Ponencia presentada en el XXVIII Encuentro del Comité Latinoamericano de Consulta Registral, celebrado en La Habana, Cuba, del 8 al 12 de junio del 2015
I
Aunque siempre me he sentido muy a gusto en este evento al que vengo con frecuencia desde sus orígenes –pero sin asistencia perfecta, y he lamentado mucho varias de mis ausencias-, a veces me encuentro algo incomodo y fuera de base, por dos razones: nunca he dirigido un registro de la propiedad, y vengo en representación de un país y de un ordenamiento jurídico en donde prácticamente no existe el derecho registral (al menos no en los términos en los que se entiende la materia en los países miembros del Comité).
Pero en este Encuentro del 2015 no caben las incomodidades, pues las supera con creces el enorme gusto de estar en la tierra donde nací.
Originalmente concebí el titulo de mi ponencia como una pregunta, pero preferí eliminar los signos de interrogación porque durante los ya mas de treinta años que llevo vinculado al mundo de la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario, me han dado varias respuestas distintas a esa pregunta. Con la “autoridad” que me conceden los años en este metiere, resolví entonces encarar la tarea de elaborar solamente mi respuesta, sin pretensión alguna, claro, de que mi respuesta sea la única válida. [1]
Y mi respuesta es muy sencilla: la finalidad primordial de un registro moderno no es sino la misma de siempre: propiciar una mayor seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario. [2]
Es probable que en la mente y el espíritu de muchos la modernidad de un registro se deba medir por el grado de avance de las tecnologías que el mismo incorpora y aplica. Pero yo no lo veo de esa manera. Para mi la modernidad pasa por la inteligencia con la que cada registro, según sean las circunstancias y los recursos que condicionan la labor registral en los distintos países, selecciona criteriosamente y aplica aquellas tecnologías que, razonablemente, contribuyen a propiciar una mayor seguridad jurídica en el trafico de la manera mas eficiente y responsable.
La celeridad que con frecuencia vemos como una bendición que nos traen las nuevas tecnologías es, a veces, un maleficio, y una razón demás para perderle el miedo a la obsolescencia, que con frecuencia esgrimen como argumento quienes abogan por un estado de renovación tecnológica permanente.
Algunos de los muchos caminos que he transitado evaluando cadenas de titulación aquí y allá quizás sirvan para ilustrar porque digo lo que digo.
II
A principios de la década de los ochenta me tocó ver de cerca y en diversos países de nuestro hemisferio un esfuerzo (o gestión de venta) realizado por los promotores de lo que se dio en llamar el catastro “multifinalitario”. La diversidad misma de los recursos con los que contaban esos diversos países y la de las prioridades mas urgentes en cada uno de ellos hacia, en mi humilde opinión, imposible que dicho esfuerzo promocional del catastro multifinalitario se enfocara de la misma forma y en los mismos términos (un solo molde) en cada uno de ellos. [3]
Pero eso que para mi era evidente no lo era para la vasta mayoría de los promotores abocados a la tarea de ensalzar las virtudes de algo que describían como la “solución” a los múltiples y variados problemas que aquejaban a la sociedad y a la economía de esos países. Y mis observaciones jamás hicieron mella en el entusiasmo de los organismos estatales de aquellos países desarrollados (el mío y otros) empeñados en desarrollar aceleradamente a otros países menos afortunados por la vía de encasquetarles un catastro multifinalitario (entre muchas otras “herramientas esenciales” para ese desarrollo que se pretendía lograr).
Otra experiencia muy interesante que me toco vivir de cerca, ya en la década de los noventa, fue la de los programas de titulación masiva inspirados por el brillante economista peruano Hernando de Soto [4] que se han llevado adelante en muchos países en vías de desarrollo.
Desde el punto de vista de la función primordial que yo le asigno a un buen registro de la propiedad inmueble –propiciar una mayor seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario- los programas de titulación masiva, aun cuando logran, a veces, su objetivo de “empoderar” a los titulados y de sacarlos de la economía informal para insertarlos en la formal, no son tan efectivos.
Los títulos otorgados (o reconocidos) a través de estos programas se inscriben en el registro (originalmente en un registro especial, paralelo al ya existente, en el caso del Perú) pero el numero de segundas transmisiones registradas es con frecuencia muy bajo.
Además, uno de los argumentos –no es el único, y hay otros que, en mi opinión, valorizan a este tipo de emprendimientos- en los que se apoyan estos procesos también llamados de “formalización” de derechos sobre la tierra, el acceso al crédito una vez que el titulo de propiedad esta registrado, también resulta a veces poco convincente dado el bajo numero de créditos otorgados.
Una gran abogada al frente de COFOPRI (el organismo de la formalización de la propiedad informal), en Lima, me explico una vez el porque de la baja incidencia de los créditos hipotecarios garantizados por títulos expedidos por ese organismo. Cuando uno le explicaba a los propietarios formalizados que podían obtener un préstamo ahora que sus títulos estaban inscritos la idea les resultaba atractiva. Pero cuando se les explicaba que el préstamo estaría garantizado por ese mismo título, por sus derechos sobre el terreno o la casa que habitaban, y que si no le pagaban al acreedor este se quedaba con todo eso por lo que tanto habían luchado, a muchos de ellos tal propuesta les parecía absurda y hasta demencial (mi amiga y colega contaba que algunos le preguntaban si estaba loca), y decidían no correr ese riesgo. [5]
Otra experiencia interesante, ya en los albores del siglo XXI, la tuve como participante en algo que se llamó Alianza para el Fortalecimiento de los Derechos de Propiedad, auspiciada por la Agencia de los EEUU para el Desarrollo Internacional (USAID) que convocó e especialistas de todo el hemisferio a reuniones en Washington [6] para intercambiar ideas con dicho “fortalecimiento” en mente. Me resultó interesantísimo participar en esa serie de reuniones y aprendí mucho de lo muy bien que entendían y manejaban el tema de la administración de tierras (a escala mundial) los funcionarios del Departamento de Estado asignados al USAID. Pero el enfoque, como no podía dejar de serlo dada la vocación de quienes impulsaban dicha alianza, me resultó algo parcial (o centrado en las ideas con respecto al derecho de propiedad de dichos impulsores o promotores), y prisionero de una tradición que para mi siempre es valiosa como guía, pero que no me sirve si se convierte en carcelero.
Una manera de explicar lo que quiero decir es a través de la experiencia que tuve, por ejemplo, con respecto a un tema específico: la deducción de los intereses que uno paga al comprar, con la ayuda de una hipoteca, una vivienda, beneficio fiscal que, en los EEUU, es poco menos que intocable. Y es intocable por el enorme poder de “negociación” (léase negó$ia$ion) del lobby que representa los intereses que defienden esa deducción. ¿Quienes son los interesados en mantener la deducción de los intereses hipotecarios del impuesto a la renta? : quienes invierten en el mercado inmobiliario con fines especulativos, quienes se benefician de la tendencia a la construcción de casas cada vez mas espaciosas y caras (o sea, quienes cobran comisiones cada vez mas jugosas que se calculan con base en unos precios cada vez mas inflados y alejados del alcance del poder adquisitivo del ciudadano de a pie). Esos intereses, en mi humilde opinión, desvirtúan y convierten en ineficiente el concepto de propiedad que la propia alianza pretendía promover.
Para mi, que vengo de una formación que valora el ahorro como palanca esencial para aumentar el poder adquisitivo de cada quien, lo de pedir prestado siempre ha sido algo traumático. [7] Pero además, me resulta evidente que fomentar el crédito por la vía del beneficio fiscal de marras deja cicatrices imposibles de borrar, como dice el bolero.
Se dice que se “democratiza” por esa vía el acceso a la vivienda propia, pero al mismo tiempo se incentiva a los compradores de casas a que tomen mucho mas dinero prestado del que pueden pagar, lo que a su vez aumenta artificialmente los precios de las viviendas [8] y beneficia mayormente a los mas adinerados, que son los que sacan la mayor tajada de ese beneficio fiscal (mientras mas cara es la casa, mayor es el beneficio fiscal) siendo los que menos necesitan ese incentivo para comprar una casa
Por mucho que yo intentaba hacerles ver todo esto a mis amigos funcionarios del gobierno de los EEUU –y no es que no lo vieran, porque se trataba de personas de un primerísimo nivel-, tratando de evitar que se promoviera esa práctica para el supuesto beneficio de las naciones menos desarrolladas, se me hacia evidente que les resultaba casi imposible dejar la tradición (y la política de estado) de lado.
Una última experiencia –no quiero aburrirlos- que también se refleja en mi respuesta a la pregunta del título de esta humilde ponencia tiene que ver con la actividad con la que muchos de ustedes me relacionan, la promoción y venta del llamado seguro de titulación (o title insurance).
Este “seguro” [9] solo existe en los EEUU, y existe porque no existen, en los EEUU, ni el derecho registral ni el notarial (como los entendemos en el mundo civilista) y, por lo tanto, es muy bajo el nivel de seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario. Esto no lo conocen ni lo entienden la vasta mayoría de mis vecinos y conciudadanos, que pagan religiosa y calladamente por ese producto –que tampoco entienden- sin el cual es virtualmente imposible obtener un crédito hipotecario. De a ratos, los funcionarios de la Secretaría de Vivienda del Gobierno Federal (el HUD o Housing and Urban Development Administration) agitan la bandera de la necesidad de reconsiderar el seguro de titulación y su razón de ser, pero el lobby que defiende los intereses de esa industria, que mueve billones de dólares al año, prevalece invariablemente sobre la ocasional vocación reformista de algún Secretario de Vivienda.
Porque traigo todas estas experiencias a colación? Porque si la función primordial de un Registro Moderno es propiciar una mayor seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario, estas experiencias me permiten, creo yo, ilustrar como algunos de los obstáculos mas difíciles de sortear que enfrenta esa función primordial tienen poco y nada que ver con la modernización tecnológica de los registros.
Mi país, los EEUU, está en la vanguardia de los avances de ese tipo, y tanto los “registros” (lo que llamamos el public record system, que no supera –ni siquiera alcanza, quizás- el nivel de seguridad jurídica que brindaban, por ejemplo, los Oficios de Hipotecas en España, antes de ser reemplazados con el Registro que se crea en virtud de la Ley Hipotecaria de 1861) como la información “catastral” se apoyan en tecnología digital de punta. Aun así, ningún banco presta dinero para la adquisición de un bien inmueble sin una póliza de seguro de titulación.
Y las compañías emisoras del seguro de titulación no aceptan, por ejemplo, garantizar las dimensiones de un inmueble sin que les presenten un plano confeccionado recientemente (a veces exigen que el plano se haya hecho dentro de los últimos dos meses, a veces admiten un plano algo mas “antiguo”, pero rara vez se conforman con algo que tenga mas de seis meses de antigüedad). De modo que el catastro multifinalitario puede ser útil, en estos casos, para muchas otras “finalidades”, pero no parece cumplir la finalidad de satisfacer la confianza de una compañía aseguradora de títulos. [10]
Por eso creo que es vital enfocarnos en el derecho que sustenta la seguridad jurídica en el trafico inmobiliario, sin desmerecer los beneficios que la tecnología moderna nos pueda aportar según nuestras prioridades, necesidades y capacidades, pero sin deslumbrarnos ante ella y conscientes de que es a través del derecho (del buen derecho registral) que vamos a lograr ese objetivo que yo creo debiera cumplir un registro moderno. [11]
III
En mi juventud confusa de Cubargie en Buenos Aires, me encantaban las letras de un “rockero” argentino llamado Moris. En una estrofa de una de sus canciones, Moris decía:
“Les voy a dar un consejo, aunque yo consejos no doy…”
Yo detesto dar consejos (ni a mis hijos se los doy, a menos que me los pidan o los vea en una situación extrema, porque prefiero que se hagan autodidactas en el arte de vivir), pero como estoy en mi cuna y sigo siendo hincha o fanático de los Alacranes del Almendares, me voy a permitir opinar y aconsejar al (los) manager(s) del equipo local.
El derecho registral cubano tiene unos cimientos muy solidos y valiosos en la ley hipotecaria española, que, según yo la he visto siempre, no hace otra cosa que adaptar (o ajustar) al ámbito inmobiliario los principios básicos que, en virtud de la Lex Mercatoria, ya regían el comercio de bienes muebles. Eso es lo que significa, para mi y en la practica, la Fe Publica Registral, la legitimación del propietario que inscribe su titulo (contentivo de su derecho de propiedad).
Cualquiera sea la definición, el alcance, la extensión del derecho sustantivo de propiedad –y entiendo que ese no es el tema de este XXVIII Encuentro del Comité Latinoamericano de Consulta Registral que por primera vez celebramos en Cuba- que adopte una sociedad determinada, a mi me parece que es provechoso para toda esa sociedad priorizar la seguridad jurídica en el trafico inmobiliario de la manera que lo intenta hacer la Ley Hipotecaria Española.
Ese mismo derecho registral español prevé problemas y propone soluciones que también son útiles y prácticas para el futuro desarrollo y fortalecimiento de la seguridad jurídica inmobiliaria en Cuba, mecanismos que permiten purgar defectos en la titulación, eliminar cargas ocultas (creo recordar que mis maestros españoles los llamaban expedientes de liberación), y hasta mecanismos que permiten consensuar los fines y las expectativas de partes en pugna.
Por eso, y aunque como Moris, yo consejos no doy, me animo a sugerir –siempre teniendo en cuenta que cada pueblo tiene sus propias circunstancias y prioridades particulares- que es conveniente retomar ese camino que durante muchos años transitó el derecho registral cubano sanamente influenciado por el español, aun haciendo todos los ajustes que requiera su conformidad con un modelo socio-económico diferente.
Al fortalecimiento de la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario que a mi juicio es la finalidad primordial de un Registro moderno, se puede llegar por distintos caminos, y optando por diversos controles regulatorios de ese tráfico.
Pero si el propósito que se persigue es que el Estado garantice esa seguridad jurídica [12] defendiendo la propiedad de los individuos (cualquiera sea la forma en que se defina ese derecho de propiedad en la sociedad en cuestión) y otorgándole a las transacciones entre esos individuos la mayor seguridad y certeza sin las cuales difícilmente exista esa seguridad jurídica, entonces me parece que el modelo registral que tuvo Cuba durante toda su historia como nación independiente (aunque con altibajos en cuanto a su “mantenimiento”) hasta el sol de hoy debiera ser el que continúe teniendo en el futuro.
Dicho todo esto sin desmedro alguno de los muchos otros sistemas y modelos registrales que tenemos en nuestro hemisferio, como ser el que tan sabiamente diseño el equipo dirigido por el Dr. Edgardo Scotti para el Registro Publico de la Capital Federal en la Republica Argentina, o el que ayudó a concebir e implementar en Costa Rica otro gran jurista, nacido en Cuba, y que fue otro de mis maestros, el Dr. Oscar Salas y Marrero.
Pero no es sino Cuba, y los cubanos, quienes tienen la palabra a la hora de decidir cuan original y autóctono será el modelo cubano.
REFERENCIAS
[1]Además, a los abogados nos enseñan a no hacer preguntas cuya respuesta no conocemos de antemano cuando interrogamos a alguien ante un tribunal (lo que en los EEUU llamamos “open ended questions”), y conozco infinidad de casos (algunos de ellos hilarantes) que avalan la validez de esa enseñanza.
[2]Mi ponencia se centra en el registro de bienes inmuebles, pero lo que digo lo digo con la humildísima pretensión de que se aplique, en términos generales, a los registros de otro tipo de bienes y de garantías.
[3]El costo de instalación (muy elevado para la vasta mayoría de los países en la mira de los promotores, sobre todo teniendo en cuenta otras carencias –cuya “solución” era a todas luces prioritaria- de esos mismos países) era lo de menos: los recursos para el mantenimiento de un catastro multifinalitario, sin los cuales se perdía en muy poco tiempo lo “invertido” en el costo de instalación, eran virtualmente inexistentes con base en cualquier proyección sensata del crecimiento potencial de los países en cuestión.
[4] Trato siempre de no caer en la adjetivación gratuita y mucho menos en la hipérbole, pero no tengo dudas de que a Hernando le cabe con holgura el calificativo de brillante, mas allá de la valoración que yo mismo pueda hacer de algunos de los resultados o efectos de estas campañas de titulación masiva.
[5] Cuantas burbujas inmobiliarias nos hubiéramos ahorrado en los EEUU (y en el mundo) si a la hora de cerrar algunos prestamos hipotecarios de gran complejidad y poca claridad los deudores hubieran tenido a mano a un tercero que les explicara en detalle las posibles consecuencias futuras de su decisión de endeudarse (alguien como un notario o escribano).
[6] Además de las reuniones periódicas en Washington hubo una en Montelimar, Nicaragua, y otra en Buenos Aires, Argentina, un par de días antes del comienzo de la Cumbre de Mar del Plata, a la que asistió mi querido amigo y maestro, el Dr, Alberto Ruiz de Erenchun.
[7] Por eso cuento la experiencia de mi amiga y colega en el COFOPRI peruano, porque siempre me ha parecido hasta sabia la actitud de los formalizados en Perú (muchos de ellos de origen indígena sin un alto grado de instrucción) frente a la posibilidad de hipotecar sus casas. La capacidad para endeudarse y así poder tener aquello que uno no necesita realmente, poniendo en riesgo lo que si es imprescindible, nunca ha sido, para mi, una virtud (y comprendo que mi postura es poco menos que incomprensible para muchos, casi que de lunático…). Y lo que no veo como una virtud a nivel individual, lo aplico también a nivel colectivo o nacional: por eso hablamos de la “deuda eterna” de tantos de nuestros países…
[8] Y esa artificiosidad de los precios es la que da pie a aquel verso de un Gran Poeta: “todo necio confunde valor y precio”. Y no me vengan con que es el dichoso mercado el que fija esos precios, pues la deducción de esos intereses hipotecarios de los impuestos de cada comprador de vivienda es un despropósito desde el punto de vista económico que no hace otra cosa que distorsionar los valores “reales”.
[9] Que mas que un seguro es una garantía, pues no encaja en lo que la mayor parte del mundo entiende como seguros.
[10]Históricamente, la incidencia de reclamaciones indemnizadas por la industria del seguro de titulación en los EEUU no supera el cinco por ciento de las pólizas emitidas. La industria sufre perdidas mucho mayores debido al fraude hipotecario y a los desfalcos de algunos agentes poco escrupulosos que por razones estrictamente de titulación.
Pero en México, por ejemplo, donde quien esto escribe ha emitido literalmente miles de pólizas de seguro de titulación, y en donde los registros se llevan (o se llevaban, hace cerca de seis años que dejé esa actividad) usando diferentes técnicas registrales en las distintas entidades federativas (a veces hasta difieren de una ciudad a otra dentro de la misma entidad federativa), yo no tengo noticias de que una sola póliza emitida por mi como agente de diversas aseguradoras de titulo haya sido objeto de una reclamación. Y todas esas pólizas se emitieron antes de que se iniciara el excelente trabajo de modernización y digitalización que hemos visto en México en los últimos años con el auspicio de las autoridades federales y de algunos estados mexicanos.
[11]Y hacerlo con humildad. Otro de los grandes maestros que me dio la vida, el Dr. Edgardo Scotti, encabezó, hace ya unos cuantos años, un esfuerzo para destilar lo mejor de los sistemas registrales del resto del mundo para ver qué se podía aplicar para mejorar el Registro Inmobiliario en la Argentina. A mi me encantaría que algún funcionario publico en los EEUU se abocara, algún día, a una tarea similar.
[12] Algunos de mis mejores amigos en Miami le tienen tanto miedo a la injerencia del estado en su vida que yo ya no se si entienden que es imposible concebir los derechos de propiedad sin el respaldo del Estado (y cuando digo el Estado no digo solo el Gobierno, sino el pueblo en sentido colectivo, ya que la solidez de los derechos de propiedad depende en buena medida de laaceptación y avenencia de toda la sociedad ).