II- APUNTES SOBRE LA CIRCULACION DEL MODELO JURIDICO ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO.
1–LA REPÚBLICA FEDERAL ALEMANA. LA LEY FUNDAMENTAL (LEY DE BONN), 1949.
La Ley Fundamental de la República Federal de Alemania –Grundgesetzfür die Bundes republik Deutschland– se promulgó el 23 de mayo de 1949 para la parte occidental del país ocupado por las potencias capitalistas vencedoras, que incluyó la parte occidental de Berlín, dividido posteriormente por el ‘telón de acero’ –45 kilómetros de piedras, alambradas y concreto definieron la frontera intra alemana desde el 13 de agosto de 1961 hasta el 9 de noviembre de 1989– en el marco de la Guerra Fría. El concepto de ‘economía social de mercado’ ha designado explícitamente,–aunque no constitucionalmente– el orden económico vigente en la República Federal de Alemania desde el año 1949, que a su vez encuentra una eficaz expresión constitucional a través del artículo 20, que refiere lo siguiente: “la República Federal de Alemania es un Estado de derecho federal, social y democrático”.
La Ley Fundamental alemana, vigente y aprobada en el año 1949, estableció un elenco de derechos fundamentales en sus primeros 19 artículos; sin embargo, hubo una explícita renuncia inicial a la constatación expresa de tutelar los derechos sociales colectivos de los ciudadanos. La justificación inicial y esencial fue la consideración otorgada de provisoriedad a la norma jurídica aprobada, hasta tanto se estableciera la unificación de todo el territorio nacional. La Ley Fundamental alemana no recoge la fórmula ‘economía social de mercado’ y sólo al momento del Tratado de la Unión Económica y Monetaria, firmado bilateralmente el 18 de mayo de 1990, se hizo mención del modelo económico social que debía regir el funcionamiento del Estado germano unificado –la fórmula ‘economía social de mercado’–.
La no constitucionalización jurídica de la ‘economía social de mercado’ equivale a hacer de ella una fórmula cultural de penetración, ajustable a disímiles contextos sociales, sin que se pierda la denominación de origen alemán como eje de referencia inmediata y mediática, y sin vulnerar el orden constitucional del Estado de derecho. La ‘omisión’ constitucional a la cuestión ‘social’ ha sido en buena parte resuelta por la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional Federal que tiene el monopolio de la interpretación de la Ley Fundamental alemana en todos los órdenes jurisdiccionales– , básicamente a partir de la referencia a la ‘intangibilidad de la dignidad humana’, a cuyo deber de respeto y protección están abocados todos los poderes estatales según lo establece el artículo primero de la Ley Fundamental –principio de inalienabilidad de la dignidad humana–.
El Tribunal Constitucional Federal alemán ha definido jerárquicamente a la ‘dignidad humana’ como ‘el valor jurídico más alto’ según una categorización superior, en referencia al resto de los derechos fundamentales, y por lo cual ha quedado ‘blindada’ al no poder ser reducida –art. 19.2 – y al no poder ser objeto de reforma constitucional en virtud del propio artículo 20 de la Ley Fundamental , en relación este último con el artículo 79 en sede de revisión constitucional –una ‘cláusula de eternidad’ (art.79.3) que impide la modificación de los principios formulados en los primeros veinte artículos de la Ley Fundamental–. De este modo la labor de interpretación y de creación del derecho por parte del Tribunal Constitucional Federal –unido a la obra doctrinal alemana– ha consentido en la posibilidad de perseguir el objetivo de la ‘justicia social’ como elemento intrínseco al elenco de los derechos fundamentales individuales establecidos en la Ley Fundamental . Estos a su vez, quedan ‘obligados’ –art.1.2– a evolucionar ‘a la par’ de los derechos ‘fundamentales’ reconocidos internacionalmente –como por ejemplo, la Convención Europea de Derechos del Hombre–.
De este modo y en sentido estrictamente ‘positivista’ , en el orden normativo ‘ordoliberal’ germano no se encuentran ‘constitucionalizados’ ni el modelo económico–social de ‘economía social de mercado’, ni los derechos sociales ‘colectivos’ de los ciudadanos. No obstante, ambas realidades son innegables y reciben la tutela ‘subsidiaria’ del resto de las instituciones jurídicas, políticas y culturales alemanas. Esta ‘no’ constitucionalidad del modelo económico y la ‘no’ constitucionalidad de los derechos sociales colectivos también pudiera ser una característica de la ‘excepcionalidad’ del camino histórico germano, abocado a improvisarse y a repensarse en terminos dialécticos y de redefinición del “pacto social”.
La República Federal Alemana, igualmente, le ha dado entrada en su ‘constitución’ a la Unión Europea, a través de la redacción de su artículo 23.1 de su ‘Ley Fundamental’: “Para la realización de una Europa unida, la República Federal de Alemania contribuirá al desarrollo de la Unión Europea que está obligada a la salvaguardia de los principios democrático, del Estado de derecho, social y federativo y del principio de subsidiaridad y garantiza una protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental. A tal efecto, la Federación podrá transferir derechos de soberanía por una ley que requiere la aprobación del Bundesrat. Los apartados 2 y 3 del artículo 79 se aplican a la creación de la Unión Europea, al igual que a las reformas de los tratados constitutivos y a toda normativa análoga mediante la cual la presente Ley Fundamental sea reformada o completada en su contenido o hagan posible tales reformas o complementaciones.” La redacción de este artículo no parece ser la de una Constitución nacional que se integra jurídicamente, o da entrada, al contenido de un Tratado internacional. Pareciere lo contrario, la redacción constitucional alemana somete y obliga a la Unión Europea. Este tema es profundo y requiere de un análisis en sede de definición del contenido y alcance de la UE, y es de particular interés en relación con el análisis liberal del Reinio Unido, pero este tema de análisis supera los objetivos de este Artículo de investigación.
La llamada ‘Sentencia de Lisboa’ pronunciada por el Tribunal Constitucional federal alemán, de fecha 30 de junio de 2009, en su párrafo número 4 dejó plasmada la compatibilidad existente entre la identidad del ordenamiento constitucional alemán y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y la actividad de control que le compete al Tribunal Constitucional federal alemán en el ejercicio de sus funciones. La sentencia lo plasmó del siguiente modo: “El Tribunal Constitucional Federal controla si los actos jurídicos de las instituciones y órganos europeos, conforme al principio de subsidiariedad del Derecho comunitario y del Derecho de la Unión (art. 5.2 TCE; art. 5.1, frase 2, y art. 5.3 TUE–Lisboa), respetan los límites de los derechos de soberanía que le han sido transferidos por la vía del principio de atribución de competencias (cfr. BVerfGE 58, 1 <30 s.>; 75, 223 <235, 242>; 89, 155 <188>: en lo relativo a actos que traspasan estos límites). Adicionalmente, el Tribunal Constitucional Federal controla si queda garantizado el núcleo esencial intangible de la identidad constitucional de la Ley Fundamental de conformidad con el art. 23.1, frase 3, en concordancia con el art. 79.3 LF (cfr. BVerfGE 113, 273 <296>). El ejercicio de esta competencia de control dotada de fundamento constitucional respeta el principio de apertura hacia el Derecho europeo por parte de la Ley Fundamental (Europarechtsfreundlichkeit), y por tanto no contradice el principio de la cooperación leal (art. 4.3 TUE–Lisboa); sólo así pueden garantizarse, en el marco del continuo proceso de integración, las estructuras políticas y constitucionales fundamentales de los Estados miembros soberanos que reconoce el art. 4.2, frase 1 TUE–Lisboa. En este sentido, la garantía de la identidad constitucional nacional en el Derecho constitucional y en el Derecho de la Unión van de la mano en el espacio jurídico europeo. ”
La Alemania ‘reunificada’ no es una democracia postnacional entre otras naciones. Es una nación democrática postclásica, entre otras. “El término postclásico significa formar parte de la comunidad supranacional que es la Unión europea y, además, estar dispuesto a acceder a una repartición de la soberanía entre la Unión y el estado nacional. La unión política de Europa será, en palabras de Jacques Delors, una “confederación de estados–nación” (“fédération d’etats–nations”). Los alemanes hacen bien en dejar atrás la fórmula especial postnacional que se volvió anacrónica, fórmula que en el exterior fue percibida como arrogancia y que produjo desconfianza. Se requiere tener una fórmula europea que se ajuste a la finalidad del proceso europeo de unificación.”
En este sentido, y con motivo del conflicto institucional presentado ante el Tribunal constitucional federal alemán, la sentencia constitucional en cuestión, recoge la posición del Parlamento alemán en cuanto a una definición de ‘estatalidad abierta’ del siguiente modo: “(2) En opinión del Bundestag alemán tampoco existe una violación del principio de estatalidad soberana. La Ley Fundamental garantizaría la estatalidad de la República Federal de Alemania en forma de una estatalidad abierta, tal como se dispondría, entre otros, en el Preámbulo de la Ley Fundamental así como en los artículos 23 al 25 LF. Debido a ello, la integración europea no sólo estaría permitida, sino deseada por la Ley Fundamental. El Tratado de Lisboa no fundamentaría una estatalidad propia de la Unión Europea. Ni el reconocimiento de personalidad jurídica de la Unión ni la fusión del Derecho comunitario con el Derecho de la Unión, implicarían tal estatalidad propia. Por lo demás, no se estaría abandonando la distinción entre campos de actividades supranacionales e intergubernamentales. La referencia hecha a las ciudadanas y ciudadanos de la Unión en el art. 14.2 TUE–Lisboa pondría de relieve su estatus como sujetos de legitimación de la Unión Europea sin constituir un pueblo europeo. La primacía del Derecho de la Unión a la que hace referencia la Declaración núm. 17 no otorgaría estatalidad alguna a la Unión, sino que solamente resalta el carácter de comunidad de Derecho de la Unión Europea. La Declaración, que no forma parte integrante de los componentes normativos del Tratado, no modificaría la situación jurídica actual ni conduciría a un principio de supraordenación del Derecho de la Unión sobre la Constitución nacional. El derecho a retirarse de la Unión contradeciría la supuesta estatalidad de la Unión Europea; la Unión Europea no tendría competencia para aplicar medidas coercitivas o de ejecución forzosa.”
Todo lo anteriormente expuesto no ha sido óbice para que Alemania construyese uno de los ‘estados sociales’ más grandes y robustos –sino el que más– de toda Europa. Más ‘social y robusto’ que todos aquellos que lo establecieron constitucionalmente, tal es el caso de España e Italia. Lo anterior que pudiese parecer una perplejidad o una antinomia, no lo es tanto, si se considera a la peculiar cultura liberal alemana como un ‘Estado de prestaciones sociales’ orientada a garantizar las mejores condiciones de vida. Lo mismo sucede en cuanto al celo con que vigilan el proceso de entrega de competencias nacionales a una eventual ‘federación de estados europeos’, refugiándose en el principio de funcionamiento de la democracia parlamentaria y el respeto y vigencia de la ‘constitución nacional’.