A) JURISPRUDENCIA. CONDICIONANTES DE CIRCULACIÓN DEL MODELO. SOFT POWER/ SOFT LAW.
En sede jurisdiccional del Tribunal constitucional federal alemán y en virtud del principio de ‘neutralidad económica de la Constitución’, en el estudio de su jurisprudencia no se ha mencionado, jamás, la expresión ‘economía social de mercado’. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional en Latinoamérica sí ha tomado partido, ha recepcionado la fórmula y ha contribuido explícitamente a su delimitación, contenido y significación.
Este éxito internacional de circulación y trasplante ordoliberal –formalización constitucional en las Repúblicas de Perú y Ecuador; y redefinición del modelo económico y su contenido desde la obra jurisprudencial de la Corte constitucional de Colombia– es el resultado de la combinación de varios factores propios del modelo alemán, entre otros:
(1) la constitucionalización del modelo de ‘estado social’ aceptado transversalmente como una evolución del ‘estado liberal’;
(2) el principio de neutralidad económica de la Ley Fundamental de Bonn –ratificada por la jurisprudencia sostenida del Tribunal constitucional federal alemán–, que le hace adaptable – y aceptable por los movimientos de izquierda– para ser recepcionada en contextos políticos nacionales quebrados por la crisis y en transición;
(3) los desarrollos doctrinales desde las distintas disciplinas que conforman la ciencia jurídica, la ciencia económica y la práctica política alemana en función de mitología racional, en la que incluimos
(4) el importante rol que desempeñan las fundaciones políticas alemanas, tanto al interno del sistema político como en la política exterior alemana.
La doctrina jurídica alemana y el papel que juega la jurisprudencia de su Tribunal Constitucional federal, en cuanto a los efectos de su impacto trasnacional y su circulación internacional, puede valorarse como manifestación general de soft power[5] en una estrategia global de hegemonización cultural occidental; así mismo la doctrina alemana se incorpora como formante soft law del derecho ordoliberal en Latinoamérica; y como fuente normativa ‘informal’ de la gobernanza, con capacidad persuasiva y penetrante en sentido cultural e ideológico.
Puede constatarse que el hasta ahora enunciado ‘silencio ordoliberal’ tiene dos dimensiones que favorecen el carácter organisista y contingente del modelo ordoliberal como modo de gestión de la sociedad:
(1) el silencio ordoliberal económico que se manifiesta como una neutralidad económica del texto constitucional lo cual equivale a una apertura a todas las posibilidades (pasividad, abstencionismo, intervención) que deja en manos de la discrecionalidad del legislador –y siempre en el marco del ‘estado de derecho’ como poder constituido– el tener que decidir contingentemente qué acción estatal conformativa corresponde implementar en la esfera económica.
(2) el silencio ordoliberal social, el cual se manifiesta como un abstencionismo estatal que se limita a implementar medidas subsidiarias orientadas a crear las ‘condiciones dignas de subsistencia de sus ciudadanos’, y su vuelta al mecanismo de funcionamiento del mercado.
De este modo la combinación de silencios, económico y social, permite que una serie de dispositivos se manifiesten de manera altamente eficaces en pos de la conservación, redundancia y reproducción del status quo, a saber:
(1) la definición constitucional de un ‘estado de derecho’ asentado en los fundamentos liberales clásicos de la democracia representativa;
(2) la indefinición constitucional de cómo implementar un ‘estado social’ que deja una amplia discrecionalidad del legislador en cuanto la determinación y adopción de medidas aplicables de carácter biopolíticas, con marcado carácter de pacificación;
(3) la neutralidad constitucional del modelo económico, que permite disponer de todo el abanico de opciones fiscales, pero que toma como referencia central la libre economía de mercado con la subsidiaria función social de la propiedad; y por último,
(4) la constitucionalización del principio de la subsidiariedad.
Básicamente el enunciado ‘silencio ordoliberal’ de sus padres fundadores –como resultado de la no constitucionalización de la fórmula economía social de mercado– como constitución económica al interno de la Ley de Bonn de 1949[6], y a pesar de las múltiples revisiones realizadas hasta el presente, puede tener como hipotética respuesta, el poder consentir el mutamento del contenido, ma, contemporáneamente la conservación de la propia institución jurídica como un paradigma de todo el ordenamiento jurídico y premisa de interpretación legal.
La exposición al cambio de la economía social de mercado, como paradigma metodológico de un modelo político–económico de construcción global del futuro social, es una consecuencia natural y directa de su objeto, fuertemente vinculado a la dinámica económica y a la adopción de estrategias orientadas a controlar y asimilar el conflicto social. Esta amplia disponibilidad y versatilidad, permite que la misma fórmula sea utilizada en contextos diversos. Es por ello que desde la China hasta el Perú –transitando por la Europa del Este, la Unión Europea, y las Repúblicas del Ecuador y Colombia –pueden adoptar, formalmente, la fórmula ordoliberal germana y su contenido será un ‘traje a la medida’ de las necesidades sociopolíticas y económicas históricamente determinadas por el ejercicio del poder. De este modo queda garantizada y facilitada la condición cultural necesaria para efectuar el trasplante jurídico y la más plena recepción de la difusa corriente de pensamiento asociada al ideal de la economía social de mercado, por cuanto la determinación de su contenido contingente será competencia periódica de los fallos y la interpretación que realicen los Tribunales constitucionales, y por último de la doctrina jurídica como formante y fuente ‘informal’ con capacidad persuasiva y penetrante.
No podría considerarse que el comportamiento del Tribunal federal constitucional alemán sea intelectualmente ‘perezoso’, todo lo contrario. Es un comportamiento que responde a una lógica cultural de expansión del modo de vida alemán, de modo que, para facilitar globalmente la circulación del modelo ordoliberal, tanto la doctrina de los padres fundadores de la economía social de mercado, como la literatura especializada, como la fecunda actividad intelectual que desarrolla la Konrad Adenauer Stiftung en América Latina y el resto del mundo, prefieren conformar un eficaz concepto abstracto formal, que una categoría históricamente condicionada.
Sirva de ejemplo la definición que realizó el Tribunal Constitucional peruano sobre la economía social de mercado, como condición ‘importante’ para la existencia del Estado social y democrático de derecho[7]. Acción jurisprudencial de definición que trasciende y supera a aquella realizada por los propios padres fundadores de la fórmula economía social de mercado.
“Supuestos económicos. La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.”
De este modo, una de las hipótesis del discurso radica en considerar que el sistema ordoliberal debe ser valorado en función de los fines, metas y objetivos que persigue, y no de los medios disponibles para alcanzarlos, por cuanto como parte de su vocación de gestión integral de la sociedad dispone de todo el arsenal de dispositivos de poder, tanto jurídicos como económicos, que le permiten constructivamente establecer sus fines sistémicos y los medios para alcanzarlos.