Doctrina Social Cristiana

CIRCULACION DEL MODELO JURIDICO EN AMERICA LATINA. REFERENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIA ASOCIADA A LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

Se pone a consideración del Lector una segunda contribución relacionada con los argumentos y conceptos vinculados con la Economía Social de Mercado. Estas contribuciones pretenden brindar información y argumentos a favor de la Economía Social de Mercado como fórmula de transición política, sin que ello implique falacias o simplificaciones que vulneren el principio de honestidad profesional y permitan tildar el artículo de prosa partidista, retórica, o de una vulgata relativista subjetiva.

El compromiso del Autor es expreso y a continuación se repite lo expuesto anteriormente: La propuesta en cuestión por la ESM tiene un valor general y valora en primerísima posición las peculiaridades archiconocidas de crisis social del fallido contexto latinoamericano, y en particular se propone localmente como solución conceptual a las fuerzas políticas, a los actores sociales y a la comunidad académica que está dedicada a repensar un cambio de destino para el pueblo cubano.

La intención manifiesta es proyectar algo de luz sobre ese evento, futuro y cierto, que se presenta dialéctica e indefectiblemente en términos de reforma y de transición política en Cuba. El tener que escoger fatalísticamente entre dos modelos extremos de sociedades, por un lado el capitalismo estadounidense/anglosajón y por otro el modelo chino de capitalismo de estado, es una falacia que coloca en una dura y compleja disyuntiva a millones de cubanas y cubanos, por demás, atrapados todos en un agónico e interminable presente. Los cultores de las ciencias sociales deben aportar ideas claras y precisas a toda acción política, jurídica y económica que pueda proveer un futuro de oportunidad, de democracia y de prosperidad a un pueblo de carácter noble, necesitado económicamente y forzado políticamente al exilio, de modo que pueda soberanamente –y solidariamente– desandar su propia historia. Se trata de que Cuba pueda encontrar su propia enésima vía de una gubernamentalidad democrática y social.

Se ha querido iniciar esta segunda contribución exponiendo una cuestión inicial sobre la crítica al modelo ordoliberal de gestión social que se edifica desde dos frentes. Desde el frente colectivista de izquierdas, se aduce que el modelo de gestión social ordoliberal está impregnado de una racionalidad económica productivista que fuerza al individuo propietario y al consumidor a someterse a un marco jurídico institucional, que instrumentaliza el resto de sus libertades individuales al sometimiento del ejercicio de su libertad económica. De este modo se anula la capacidad transformadora del individuo y su no configuración como sujeto de cambio social, lo cual contribuye de manera significativa a la reproducción del status quo. Desde el frente individualista neoliberal se califica al modelo de comportamiento ordoliberal como el resultado de un condicionamiento estatal, con antecedentes culturales históricos alemanes, que absorbe a la sociedad civil y anula la espontaneidad individual, de modo que pone en riesgo la posibilidad de edificar un verdadero sistema liberal. Desde ambos frentes se advierte la amenaza de que este tipo de ‘construcciones sociales’ pueda devenir en un régimen colectivista dictatorial.

Se intentará demostrar en este artículo que la Economía Social de Mercado “no es una fórmula mágica”, que es una fórmula en constante evolución y de adaptación a la realidad, que requiere de personas capacitadas y responsables para tomar decisiones sabias y valientes, y de un entorno democrático – cultural – institucional que haga posible la continuidad de las transformaciones de los distintos “órdenes” que conforman la sociedad. Se tatará de demostrar la validez de los principios que informan la ESM, y que es la persona quien en última instancia toma decisiones y asume las consecuencias de sus actos.

 

 

I – COORDENADAS INICIALES DEL DISCURSO. REMEMORACION.

En un ejercicio de honestidad intelectual y de real politik, el pensamiento ordoliberal germano ‘evolucionó’ y a partir de la ambigüedad intrínseca de la fórmula ‘economía social de mercado’ se desmarcó de la legendaria idea liberal ochocentesca de la competencia perfecta de los mercados, y asumió la indeterminación, la incertidumbre y la inconmensurabilidad de los resultados del lasciate fare. De ahí que el ordoliberalismo, como corriente de pensamiento considere el carácter relativo del valor de la libertad contractual, en tanto y en cuanto, sea funcional a los fines orgánicos custodiados por un ordenamiento jurídico superior. En este sentido y según el pensamiento ordoliberal bajo el prisma del absoluto respeto al ‘Estado de derecho’, el Estado, a través de un riguroso pero flexible ordenamiento jurídico, interviene activamente a través del ‘circuito de la política’ para corregir las desviaciones del ‘ordine’ del sistema económico orgánicamente concebido, para favorecer el mecanismo de la competencia económica como principio funcional sobre el cual descansa el ‘bien común’, centrado en el crecimiento económico y en el modelo de comportamiento individual humano que aspira racionalmente al beneficio personal. La intervención del Estado en el modelo constitucional ordoliberal normalmente se ‘limita’ a la “regulación como marco de los procesos del mercado”^[1],regulación que puede describirse como regulación mediante reglas, y no mediante órdenes, que han demostrado ser mucho más efectivas y eficaces en el condicionamiento de los comportamientos humanos, por cuanto han demostrado que no es necesario alterar directamente el orden de las preferencias individuales, sino que modificando el ambiente –el clima jurídico institucional ordoliberal– es posible conducir los comportamientos humanos individuales a partir de la relación de costes/beneficios es un ambiente de espontaneidad racional.

El ordoliberalismo germano como toda teoría de gestión social asentada en la acción racional, que en este caso no queda reducida al vulgar cálculo económico cortoplacista que busca la inmediata maximización de las utilidades y la minimización de las pérdidas, reconoce que su primera misión es ser consciente y consistente con los propios límites de la teoría económica neoclásica de la elección racional, y es por ello que se protege contra una consideración hiperracional de la realidad social. Como dijo Pascal, a veces nada es más racional que la abdicación de la razón^[2].Esto representa un modo superior de la racionalidad practicada por el ordoliberalismo, capaz de racionalizar la propia ‘razón’^[3], a modo de reflexión autocrítica sobre las prácticas de la gubernamentalidad como tecnología del poder. (Foucault. Nacimiento de la Biopolítica)

Para el ordoliberalismo, como corriente germana particular al interno del haz de líneas de pensamientos liberales, el proceso del mercado no es estrictamente de índole económico, y debe estar sujeto a determinadas reglas y principios normativos extra mercado. A partir de esa consideración, el pensamiento ordoliberal no desecha y no combate de manera radical la existencia de determinados tipos de Estado social y tipos de Estado de derecho. Todo lo contrario, convive con ellos, los acepta y los instrumentaliza en función del desarrollo del ordine económico como finalidad legitimante que condiciona la existencia de la propia sociedad. De la filosofía moral y del pensamiento cristiano emerge con fuerza directriz el principio de la subsidiariedad, como principio capaz de condicionar la valoración gradual de la solidaridad, conjugándose con los criterios de la responsabilidad individual y el estado de necesidad, sin perder de vista el rendimiento individual según su aporte económico a la sociedad. El carácter social del Estado alemán que nació luego de finalizada la Segunda guerra mundial, es subsidiario en tanto y en cuanto es ordoliberal^[4]. Lo mismo sucede con el funcionamiento de la Unión Europea, cuyo carácter subsidiario, antes implícito, es ahora expresamente declarado en el Tratado de Lisboa. (Ve artículo 5 Tratado de Funcionamiento De la Unión Europea, Lisboa, 2007).

 

II- APUNTES SOBRE LA CIRCULACION DEL MODELO JURIDICO ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO.

 

1–LA REPÚBLICA FEDERAL ALEMANA. LA LEY FUNDAMENTAL (LEY DE BONN), 1949.

La Ley Fundamental de la República Federal de Alemania –Grundgesetzfür die Bundes republik Deutschland– se promulgó el 23 de mayo de 1949 para la parte occidental del país ocupado por las potencias capitalistas vencedoras, que incluyó la parte occidental de Berlín, dividido posteriormente por el ‘telón de acero’ –45 kilómetros de piedras, alambradas y concreto definieron la frontera intra alemana desde el 13 de agosto de 1961 hasta el 9 de noviembre de 1989– en el marco de la Guerra Fría. El concepto de ‘economía social de mercado’ ha designado explícitamente,–aunque no constitucionalmente– el orden económico vigente en la República Federal de Alemania desde el año 1949, que a su vez encuentra una eficaz expresión constitucional a través del artículo 20, que refiere lo siguiente: “la República Federal de Alemania es un Estado de derecho federal, social y democrático”.

La Ley Fundamental alemana, vigente y aprobada en el año 1949, estableció un elenco de derechos fundamentales en sus primeros 19 artículos; sin embargo, hubo una explícita renuncia inicial a la constatación expresa de tutelar los derechos sociales colectivos de los ciudadanos. La justificación inicial y esencial fue la consideración otorgada de provisoriedad a la norma jurídica aprobada, hasta tanto se estableciera la unificación de todo el territorio nacional. La Ley Fundamental alemana no recoge la fórmula ‘economía social de mercado’  y sólo al momento del Tratado de la Unión Económica y Monetaria, firmado bilateralmente el 18 de mayo de 1990, se hizo mención del modelo económico social que debía regir el funcionamiento del Estado germano unificado –la fórmula ‘economía social de mercado’–.

La no constitucionalización jurídica de la ‘economía social de mercado’ equivale a hacer de ella una fórmula cultural de penetración, ajustable a disímiles contextos sociales, sin que se pierda la denominación de origen alemán como eje de referencia inmediata y mediática, y sin vulnerar el orden constitucional del Estado de derecho. La ‘omisión’ constitucional a la cuestión ‘social’ ha sido en buena parte resuelta por la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional Federal que tiene el monopolio de la interpretación de la Ley Fundamental alemana  en todos los órdenes jurisdiccionales– , básicamente a partir de la referencia a la ‘intangibilidad de la dignidad humana’, a cuyo deber de respeto y protección están abocados todos los poderes estatales según lo establece el artículo primero de la Ley Fundamental –principio de inalienabilidad de la dignidad humana–.

El Tribunal Constitucional Federal alemán ha definido jerárquicamente a la ‘dignidad humana’ como ‘el valor jurídico más alto’ según una categorización superior, en referencia al resto de los derechos fundamentales, y por lo cual ha quedado ‘blindada’ al no poder ser reducida –art. 19.2 – y al no poder ser objeto de reforma constitucional en virtud del propio artículo 20  de la Ley Fundamental , en relación este último con el artículo 79 en sede de revisión constitucional  –una ‘cláusula de eternidad’ (art.79.3)  que impide la modificación de los principios formulados en los primeros veinte artículos de la Ley Fundamental–. De este modo la labor de interpretación y de creación del derecho por parte del Tribunal Constitucional Federal  –unido a la obra doctrinal alemana– ha consentido en la posibilidad de perseguir el objetivo de la ‘justicia social’ como elemento intrínseco al elenco de los derechos fundamentales individuales establecidos en la Ley Fundamental . Estos a su vez, quedan ‘obligados’ –art.1.2– a evolucionar ‘a la par’ de los derechos ‘fundamentales’ reconocidos internacionalmente –como por ejemplo, la Convención Europea de Derechos del Hombre–.

De este modo y en sentido estrictamente ‘positivista’ , en el orden normativo ‘ordoliberal’ germano no se encuentran ‘constitucionalizados’ ni el modelo económico–social de ‘economía social de mercado’, ni los derechos sociales ‘colectivos’ de los ciudadanos. No obstante, ambas realidades son innegables y reciben la tutela ‘subsidiaria’ del resto de las instituciones jurídicas, políticas y culturales alemanas. Esta ‘no’ constitucionalidad del modelo económico y la ‘no’ constitucionalidad de los derechos sociales colectivos también pudiera ser una característica de la ‘excepcionalidad’ del camino histórico germano, abocado a improvisarse y a repensarse en terminos dialécticos y de redefinición del “pacto social”.

La República Federal Alemana, igualmente, le ha dado entrada en su ‘constitución’ a la Unión Europea, a través de la redacción de su artículo 23.1 de su ‘Ley Fundamental’: “Para la realización de una Europa unida, la República Federal de Alemania contribuirá al desarrollo de la Unión Europea que está obligada a la salvaguardia de los principios democrático, del Estado de derecho, social y federativo y del principio de subsidiaridad y garantiza una protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental. A tal efecto, la Federación podrá transferir derechos de soberanía por una ley que requiere la aprobación del Bundesrat. Los apartados 2 y 3 del artículo 79 se aplican a la creación de la Unión Europea, al igual que a las reformas de los tratados constitutivos y a toda normativa análoga mediante la cual la presente Ley Fundamental sea reformada o completada en su contenido o hagan posible tales reformas o complementaciones.” La redacción de este artículo no parece ser la de una Constitución nacional que se integra jurídicamente, o da entrada, al contenido de un Tratado internacional. Pareciere lo contrario, la redacción constitucional alemana somete y obliga a la Unión Europea. Este tema es profundo y requiere de un análisis en sede de definición del contenido y alcance de la UE, y es de particular interés en relación con el análisis liberal del Reinio Unido, pero este tema de análisis supera los objetivos de este Artículo de investigación.

La llamada ‘Sentencia de Lisboa’ pronunciada por el Tribunal Constitucional federal alemán, de fecha 30 de junio de 2009, en su párrafo número 4 dejó plasmada la compatibilidad existente entre la identidad del ordenamiento constitucional alemán y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y la actividad de control que le compete al Tribunal Constitucional federal alemán en el ejercicio de sus funciones. La sentencia lo plasmó del siguiente modo: “El Tribunal Constitucional Federal controla si los actos jurídicos de las instituciones y órganos europeos, conforme al principio de subsidiariedad del Derecho comunitario y del Derecho de la Unión (art. 5.2 TCE; art. 5.1, frase 2, y art. 5.3 TUE–Lisboa), respetan los límites de los derechos de soberanía que le han sido transferidos por la vía del principio de atribución de competencias (cfr. BVerfGE 58, 1 <30 s.>; 75, 223 <235, 242>; 89, 155 <188>: en lo relativo a actos que traspasan estos límites). Adicionalmente, el Tribunal Constitucional Federal controla si queda garantizado el núcleo esencial intangible de la identidad constitucional de la Ley Fundamental de conformidad con el art. 23.1, frase 3, en concordancia con el art. 79.3 LF (cfr. BVerfGE 113, 273 <296>). El ejercicio de esta competencia de control dotada de fundamento constitucional respeta el principio de apertura hacia el Derecho europeo por parte de la Ley Fundamental (Europarechtsfreundlichkeit), y por tanto no contradice el principio de la cooperación leal (art. 4.3 TUE–Lisboa); sólo así pueden garantizarse, en el marco del continuo proceso de integración, las estructuras políticas y constitucionales fundamentales de los Estados miembros soberanos que reconoce el art. 4.2, frase 1 TUE–Lisboa. En este sentido, la garantía de la identidad constitucional nacional en el Derecho constitucional y en el Derecho de la Unión van de la mano en el espacio jurídico europeo. ”

La Alemania ‘reunificada’ no es una democracia postnacional entre otras naciones. Es una nación democrática postclásica, entre otras. “El término postclásico significa formar parte de la comunidad supranacional que es la Unión europea y, además, estar dispuesto a acceder a una repartición de la soberanía entre la Unión y el estado nacional. La unión política de Europa será, en palabras de Jacques Delors, una “confederación de estados–nación” (“fédération d’etats–nations”). Los alemanes hacen bien en dejar atrás la fórmula especial postnacional que se volvió anacrónica, fórmula que en el exterior fue percibida como arrogancia y que produjo desconfianza. Se requiere tener una fórmula europea que se ajuste a la finalidad del proceso europeo de unificación.”

En este sentido, y con motivo del conflicto institucional presentado ante el Tribunal constitucional federal alemán, la sentencia constitucional en cuestión, recoge la posición del Parlamento alemán en cuanto a una definición de ‘estatalidad abierta’ del siguiente modo: “(2) En opinión del Bundestag alemán tampoco existe una violación del principio de estatalidad soberana. La Ley Fundamental garantizaría la estatalidad de la República Federal de Alemania en forma de una estatalidad abierta, tal como se dispondría, entre otros, en el Preámbulo de la Ley Fundamental así como en los artículos 23 al 25 LF. Debido a ello, la integración europea no sólo estaría permitida, sino deseada por la Ley Fundamental. El Tratado de Lisboa no fundamentaría una estatalidad propia de la Unión Europea. Ni el reconocimiento de personalidad jurídica de la Unión ni la fusión del Derecho comunitario con el Derecho de la Unión, implicarían tal estatalidad propia. Por lo demás, no se estaría abandonando la distinción entre campos de actividades supranacionales e intergubernamentales. La referencia hecha a las ciudadanas y ciudadanos de la Unión en el art. 14.2 TUE–Lisboa pondría de relieve su estatus como sujetos de legitimación de la Unión Europea sin constituir un pueblo europeo. La primacía del Derecho de la Unión a la que hace referencia la Declaración núm. 17 no otorgaría estatalidad alguna a la Unión, sino que solamente resalta el carácter de comunidad de Derecho de la Unión Europea. La Declaración, que no forma parte integrante de los componentes normativos del Tratado, no modificaría la situación jurídica actual ni conduciría a un principio de supraordenación del Derecho de la Unión sobre la Constitución nacional. El derecho a retirarse de la Unión contradeciría la supuesta estatalidad de la Unión Europea; la Unión Europea no tendría competencia para aplicar medidas coercitivas o de ejecución forzosa.”

Todo lo anteriormente expuesto no ha sido óbice para que Alemania construyese uno de los ‘estados sociales’ más grandes y robustos –sino el que más– de toda Europa. Más ‘social y robusto’ que todos aquellos que lo establecieron constitucionalmente, tal es el caso de España e Italia. Lo anterior que pudiese parecer una perplejidad o una antinomia, no lo es tanto, si se considera a la peculiar cultura liberal alemana como un ‘Estado de prestaciones sociales’ orientada a garantizar las mejores condiciones de vida. Lo mismo sucede en cuanto al celo con que vigilan el proceso de entrega de competencias nacionales a una eventual ‘federación de estados europeos’, refugiándose en el principio de funcionamiento de la democracia parlamentaria y el respeto y vigencia de la ‘constitución nacional’.

 

2- LA UNIÓN EUROPEA. El TRATADO DE LISBOA 2007.

La República Federal Alemana ha desempeñado un rol fundamental y dominante en la formación de la Unión Europea , tanto en la estructuración y conformación de las instituciones europeas, como en la recepción del principio de la subsidiariedad como eje fundamental para resolver el conflicto vertical de competencias concurrentes .

En cuanto a los referentes normativos que han incorporado los valores ordoliberales a nivel constitucional, puede citarse la formalización alcanzada en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que vino a sustituir el malogrado proyecto constitucional comunitario.

La integración europea y la reunificación alemana han estado indisolublemente entrelazadas entre sí desde el año 1989. En la exitosa conjunción de las uniones alemana y europea puede verse, incluso, uno de los realmente extraños casos en los que se han armonizado totalmente la programática política, la actuación política y los efectos a largo plazo. La ‘germanización’ de la Europa comunitaria es la respuesta alemana desde la perspectiva de la ‘economía social de mercado’ a ¿Qué entiende Alemania por cooperación europea? Es evidente que la actitud política y cultural de rechazo a una mayor integración, mantenida por el Reino Unido, responde a una concepción diferente de qué se debe entender estrictamente por ‘liberalismo’, y qué debe entenderse por el verdadero individualismo en términos de espontaneidad Hayekiano. En recientes declaraciones y encuestas, el 42% de los ingleses son euroescépticos y estarían de acuerdo en salir de la Unión Europea. El Primer Ministro inglés ha expresado su decisión de realizar un referéndum el próximo año, si las condiciones de funcionamiento de la UE no varían y la ciudadanía mantiene sus preocupaciones. El proceso está en marcha y augura nuevas transformaciones Comunitarias europeas, para un ejercicio de democracia, negociación y consenso qe es referente para el resto de las regiones del mundo.

En el pensamiento ordoliberal la legitimación productivista del sistema económico es la base estructural de la legitimidad política de toda la sociedad, por cuanto en abandono de políticas redistributivas sociales, se asume en primer grado que el crecimiento económico es la garantía del bienestar de la colectividad social. En este sentido, la intervención económica del Estado, asume un rol central en la constitución económica, y tiene la función de velar y de reducir a través del sistema de las prestaciones sociales individuales, los sectores marginales que resultan excluidos del proceso del mercado, a fin de reciclarlos y coordinarlos nuevamente con el resto de las fuerzas productivas en función de los intereses sistémicos y la sostenibilidad del modelo a largo plazo.

Según lo expuesto en el párrafo anterior, y siguiendo la clasificación de formas de welfarismo en el Derecho europeo de contratos, elaborada por el profesor Thomas WILHELMSSON, pudiera considerarse que el ordoliberalismo, en su versión de economía social de mercado, se corresponde con un ‘welfarismo di razionalizzazione del mercato’, que efectivamente, mira a valorizar la autonomía privada y el funcionamiento del mercado, estableciendo la obligación de ‘informar’ al contrayente débil y compulsando a la ‘cooperación’ entre las partes, bien al interno de la sociedad en su conjunto, o bien al interno de una relación jurídica. En todo caso, esta propuesta de clasificación de la ‘economía social de mercado’ como welfarismo di razionalizzazione del mercato’ se realiza por exclusión y obedece a la cuestión de que al ordoliberalismo, en su lógica económica y liberista de orden racional, le es extraña cualquier consideración de justicia sustancial, de redistribución de ventajas colectivas a favor de determinados sectores o categorías de sujetos considerados ‘débiles’ en determinadas relaciones sociales. La gestión individualizada del estado de necesidad la resuelve el ordoliberalismo por fuera del mecanismo del mercado, accionando los resortes estatales del mecanismo fiscal en los que se asienta la ‘solidaridad vertical’ entre Estado e individuo, y por ende, ajena a las disposiciones del derecho privado de contratos, centrado sobre la concepción privada de la justicia conmutativa que conlleva meramente a una ‘dispersión de ingresos’.

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, como expresión de una política estatal con proyección global alemana y de aplicación de un proyecto pangermánico europeo, asume una redacción elocuente en cuanto a lo anteriormente expuesto. Si bien es cierto que desde el enfoque políticamente correcto del constitucionalismo liberal, el Tratado de Lisboa delinea un sistema de valores fundamentales centrado en los derechos civiles y en los derechos de tercera generación, es también cierto que la redacción del artículo 3 en su numeral 3, puede camuflar la escasa atención prestada al constitucionalismo del Estado social . En cualquier caso, la redacción se corresponde con una síntesis de términos opuestos, sólo comprensible en una lógica postmoderna de gestión del poder mediante la promoción de modelos cooperativos de convivencia social, bajo el enunciado de la fórmula de la ‘economía social de mercado’.

La redacción del artículo 3, numeral 3 del Tratado de Lisboa es la siguiente:

“La Unión establecerá un mercado interior. Obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico.

La Unión combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño.

La Unión fomentará la cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre los Estados miembros.

La Unión respetará la riqueza de su diversidad cultural y lingüística y velará por la conservación y el desarrollo del patrimonio cultural europeo.”

La comprensión del ordoliberalismo como parte integrante de un haz de tendencias y de pensamientos de hegemonía de matriz neoliberal –hegemonía en el sentido de sistema de reglas que cuenta con un alto grado de aceptación, y que raramente se apoya en la fuerza– no puede ser visto como una doctrina monolítica sino como un ‘propio pluralismo neoliberal’, cuya comprensión requiere, además, del estudio de la proliferación en los últimos 20 años de redes de think tank y de nuevos agentes estructurales neoliberales, como es el caso pionero y fundador de la Konrad Adenauer Stiftung, que han devenido en agentes imprescindibles de la agenda de la globalización.

A lo expuesto anteriormente sobre el Tratado de Lisboa, súmese la redacción del artículo 119, que viene a reproducir la redacción inicial del Tratado de Maastricht de 1992, en cuanto a perseguir los objetivos comunitarios a través de un sistema económico fundado sobre una ‘economía de mercado abierta y de libre competencia’: “Para alcanzar los fines enunciados en el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea, la acción de los Estados miembros y de la Unión incluirá, en las condiciones previstas en los Tratados, la adopción de una política económica que se basará en la estrecha coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros, en el mercado interior y en la definición de objetivos comunes, y que se llevará a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia.”

De modo que a partir de una instrumental aproximación pragmática del texto, no existe ninguna contradicción en cuanto a la positivización del modelo económico de la Unión Europea a partir de las fórmulas de ‘una economía social de mercado altamente competitiva’ enunciada en el artículo 3 del Tratado, y la redacción del artículo 119 en cuanto a ‘el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia’. Esta enunciación pre-constitucional pone de manifiesto la no contradicción antagónica entre la corriente liberal y la corriente ordoliberal, y evidencia la mutual complementación.

En este sentido, el ‘derecho positivo’ se presta tanto como elemento de legalidad y como elemento de legitimación, en ausencia de otros mecanismos democráticos del actual ‘gobierno mundial’. Y la fórmula ‘economía social de mercado’ es un concepto híbrido que gira entre el circuito económico y el circuito político, de modo que permite ‘compensar’ cualquier desequilibrio social sin tener que básicamente alterar significativamente el modelo económico, el orden constitucional y el status quo imperante. A la pregunta ¿Cuál es el modelo económico de la Unión Europea? Seguramente la mayoría podría responder que se corresponde con la ‘economía de mercado’. Y estarían en lo cierto, por cuanto la economía social de mercado es la combinación estratégica/contingente/coyuntural de la economía de mercado y la práctica de prestaciones sociales.

 

A) JURISPRUDENCIA. CONDICIONANTES DE CIRCULACIÓN DEL MODELO. SOFT POWER/ SOFT LAW.

En sede jurisdiccional del Tribunal constitucional federal alemán y en virtud del principio de ‘neutralidad económica de la Constitución’, en el estudio de su jurisprudencia no se ha mencionado, jamás, la expresión ‘economía social de mercado’. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional en Latinoamérica sí ha tomado partido, ha recepcionado la fórmula y ha contribuido explícitamente a su delimitación, contenido y significación.

Este éxito internacional de circulación y trasplante ordoliberal –formalización constitucional en las Repúblicas de Perú y Ecuador; y redefinición del modelo económico y su contenido desde la obra jurisprudencial de la Corte constitucional de Colombia– es el resultado de la combinación de varios factores propios del modelo alemán, entre otros:

(1) la constitucionalización del modelo de ‘estado social’ aceptado transversalmente como una evolución del ‘estado liberal’;

(2) el principio de neutralidad económica de la Ley Fundamental de Bonn –ratificada por la jurisprudencia sostenida del Tribunal constitucional federal alemán–, que le hace adaptable – y aceptable por los movimientos de izquierda– para ser recepcionada en contextos políticos nacionales quebrados  por la crisis y en transición;

(3) los desarrollos doctrinales desde las distintas disciplinas que conforman la ciencia jurídica, la ciencia económica y la práctica política alemana en función de mitología racional, en la que incluimos

(4) el importante rol que desempeñan las fundaciones políticas alemanas, tanto al interno del sistema político como en la política exterior alemana.

La doctrina jurídica alemana y el papel que juega la jurisprudencia de su Tribunal Constitucional federal, en cuanto a los efectos de su impacto trasnacional y su circulación internacional, puede valorarse como manifestación general de soft power[5] en una estrategia global de hegemonización cultural occidental; así mismo la doctrina alemana se incorpora como formante soft law del derecho ordoliberal en Latinoamérica; y como fuente normativa ‘informal’ de la gobernanza, con capacidad persuasiva y penetrante en sentido cultural e ideológico.

Puede constatarse que el hasta ahora enunciado ‘silencio ordoliberal’ tiene dos dimensiones que favorecen el carácter organisista y contingente del modelo ordoliberal como modo de gestión de la sociedad:

(1) el silencio ordoliberal económico  que se manifiesta como una neutralidad económica del texto constitucional lo cual equivale a una apertura a todas las posibilidades (pasividad, abstencionismo, intervención) que deja en manos de la discrecionalidad del legislador –y siempre en el marco del ‘estado de derecho’ como poder constituido– el tener que decidir contingentemente qué acción estatal conformativa corresponde implementar en la esfera económica.

(2) el silencio ordoliberal social, el cual se manifiesta como un abstencionismo estatal que se limita a implementar medidas subsidiarias orientadas a crear las ‘condiciones dignas de subsistencia de sus ciudadanos’, y su vuelta al mecanismo de funcionamiento del mercado.

De este modo la combinación de silencios, económico y social, permite que una serie de dispositivos se manifiesten de manera altamente eficaces en pos de la conservación, redundancia y reproducción del status quo, a saber:

(1) la definición constitucional de un ‘estado de derecho’ asentado en los fundamentos liberales clásicos de la democracia representativa;

(2) la indefinición constitucional de cómo implementar un ‘estado social’ que deja una amplia discrecionalidad del legislador en cuanto la determinación y adopción de medidas aplicables de carácter biopolíticas, con marcado carácter de pacificación;

(3) la neutralidad constitucional del modelo económico, que permite disponer de todo el abanico de opciones fiscales, pero que toma como referencia central la libre economía de mercado con la subsidiaria función social de la propiedad; y por último,

(4) la constitucionalización del principio de la subsidiariedad.

Básicamente el enunciado ‘silencio ordoliberal’ de sus padres fundadores –como resultado de la no constitucionalización de la fórmula economía social de mercado– como constitución económica al interno de la Ley de Bonn de 1949^[6], y a pesar de las múltiples revisiones realizadas hasta el presente, puede tener como hipotética respuesta, el poder consentir el mutamento del contenido, ma, contemporáneamente la conservación de la propia institución jurídica como un paradigma de todo el ordenamiento jurídico y premisa de interpretación legal.

La exposición al cambio de la economía social de mercado, como paradigma metodológico de un modelo político–económico de construcción global del futuro social, es una consecuencia natural y directa de su objeto, fuertemente vinculado a la dinámica económica y a la adopción de estrategias orientadas a controlar y asimilar el conflicto social. Esta amplia disponibilidad y versatilidad, permite que la misma fórmula sea utilizada en contextos diversos. Es por ello que desde la China hasta el Perú –transitando por la Europa del Este, la Unión Europea, y las Repúblicas del Ecuador y Colombia –pueden adoptar, formalmente, la fórmula ordoliberal germana y su contenido será un ‘traje a la medida’ de las necesidades sociopolíticas y económicas históricamente determinadas por el ejercicio del poder. De este modo queda garantizada y facilitada la condición cultural necesaria para efectuar el trasplante jurídico y la más plena recepción de la difusa corriente de pensamiento asociada al ideal de la economía social de mercado, por cuanto la determinación de su contenido contingente será competencia periódica de los fallos y la interpretación que realicen los Tribunales constitucionales, y por último de la doctrina jurídica como formante y fuente ‘informal’ con capacidad persuasiva y penetrante.

No podría considerarse que el comportamiento del Tribunal federal constitucional alemán sea intelectualmente ‘perezoso’, todo lo contrario. Es un comportamiento que responde a una lógica cultural de expansión del modo de vida alemán, de modo que, para facilitar globalmente la circulación del modelo ordoliberal, tanto la doctrina de los padres fundadores de la economía social de mercado, como la literatura especializada, como la fecunda actividad intelectual que desarrolla la Konrad Adenauer Stiftung en América Latina y el resto del mundo, prefieren conformar un eficaz concepto abstracto formal, que una categoría históricamente condicionada.

Sirva de ejemplo la definición que realizó el Tribunal Constitucional peruano sobre la economía social de mercado, como condición ‘importante’ para la existencia del Estado social y democrático de derecho^[7]. Acción jurisprudencial de definición que trasciende y supera a aquella realizada por los propios padres fundadores de la fórmula economía social de mercado.

“Supuestos económicos. La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:

a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.

b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.

c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.”

De este modo, una de las hipótesis del discurso radica en considerar que el sistema ordoliberal debe ser valorado en función de los fines, metas y objetivos que persigue, y no de los medios disponibles para alcanzarlos, por cuanto como parte de su vocación de gestión integral de la sociedad dispone de todo el arsenal de dispositivos de poder, tanto jurídicos como económicos, que le permiten constructivamente establecer sus fines sistémicos y los medios para alcanzarlos.

 

B) SOBRE LA CIRCULACION DEL MODELO JURIDICO.

Se puede adelantar la siguiente conclusión de este estudio: Es evidente que se pueden formular tantos tipos de ‘economías sociales de mercados’ como realidades nacionales y contextos políticos existan, lo cual se corresponde con la (in)definición positiva y doctrinal de la expresión, con lo cual la fórmula deviene en un concepto abierto, laxo y difuso –un ‘traje a la medida’–que se corresponde con su carácter contingente y ad hoc al momento de asumir y gestionar adecuadamente las distintas realidades sociales. Todo ello en línea con la operación de trasplante jurídico ordoliberal y la voluntad de los ‘padres fundadores germanos’, los cuales promueven y estimulan una aplicación difusa y heterogénea de su propio y no positivizado slogan, el cual ha encontrado en tierras latinoamericanas un espacio local y fértil de experimentación y de confrontación internacional postcolonial con el modelo estadounidense, siempre al interno de la construcción de un derecho transnacional, que gestiona a los nunca plenamente soberanos e independientes estados nacionales latinoamericanos como provincias periféricas del vértice global, ahora ocupadas en desarrollar la ingente tarea de un derecho ‘nacional’ residual, compatible y funcional al orden mundial.

Vale comentar en este punto que la circulación de modelos jurídicos es un vehículo importante de la evolución jurídica; quizás sea el más importante, pero no toda la circulación de modelos puede explicarse a través del prestigio de los ordenamientos, y en rigor la circulación no depende intrínsecamente de la calidad del modelo imitado sino de la estrategia y problemas a resolver por el modelo que imita^[8].En algunos casos la identificación de estos “problemas” está estrechamente relacionada con las necesidades de integración a la civilización del mundo occidental^[9].

 

A) República de Chile. Constitución Política, 1989:“Crecimiento con equidad”.

En sede de análisis de la economía social de mercado en Latinoamérica, y siguiendo el diálogo sostenido en otros momentos del desarrollo del texto, resulta interesante la pregunta que se formula Lazcano en su tesis, en cuanto a la exportabilidad del modelo tedesco y en cuanto a saber si la República de Chile experimenta una economía social de mercado^[10]. Lazcano justifica la imitación del modelo como resultado del prestigio alemán y lo formula del siguiente modo: “Un modelo exportable: ¿es Chile una economía social? La forma más inmediata para medir el éxito de un orden económico es el de observar los indicadores en cada uno de los rubros de la economía, no obstante, también es posible evaluar sus méritos tomando como referencia la forma en que este orden es tomado como modelo a seguir. En efecto, la muestra más palpable de éxito de un orden económico reside en la voluntad de imitarlo por los ordenamientos económicos de otros países. Este es, sin lugar a duda, el caso de la economía social de mercado, la cual gracias a los logros obtenidos está en la mira de otros países, incluso allende el Atlántico, como es el caso de Chile^[11].”

De este modo, su discurso nos lleva a volver sobre la cuestión de saber si la recepción del modelo ordoliberal en América Latina es el resultado de una imitación ‘voluntaria’ o es el resultado de una imposición soft que se practica a través de disímiles mecanismos, que incluye la actividad de trasplante de la Konrad Adenauer Stiftung^[12].

La constitución política chilena, sin declararse explícitamente como un ‘estado social y de derecho’ –y sin declarar un modelo de ‘constitución económica’–, en su artículo primero le da entrada a una serie de tópicos que reenvían al discurso ordoliberal sostenido en esta tesis, en cuanto a la integración social como prioridad del Estado, el reconocimiento de la autonomía de los grupos intermedios como articuladores de la estructura de la sociedad, el sentido de la justicia social como igualdad de oportunidades y el respeto al poder constituido^[13].

La respuesta que brinda Lazcano en la referida tesis coincide con las reflexiones vertidas en la nuestra, en cuanto a que se remite a los espacios militarizados de la Alemania ocupada por los Estados Unidos y el Reino Unido en el año 1949, y al Chile militarizado dominado por el general Pinochet del año 1975, bajo la influencia ideológica neoliberal de los Chicago boy’s. Lo cual le permite a Lazcano expresarse en los siguientes términos: “Chile es, en su proporción, un caso exitoso pues tomó nota de lo advertido. No obstante, tampoco fue un camino fácil el que se recorrió para la implantación de un ordenamiento cercano a la economía social en Chile. De hecho, se puede señalar que las bases del sistema de mercado, tanto en Alemania como en Chile, tienen origen en una situación similar^[14].”

 

B)   República de Ecuador. Constitución 1998.

Situación similar de crisis política vivida en Ecuador durante el año 1998, período en el cual vio la luz el texto constitucional que acogió la fórmula de la ‘economía social de mercado’.

Sólo a modo de breve comparación constitucional, se puede referir lo estipulado por la derogada Constitución política ecuatoriana, del año 1998 , en la cual a la ‘vieja usanza’ de la constitución Política peruana del año 1979, reconoció una Constitución económica denominada de economía social de mercado, pero conservando los roles estatales estratégicos de intervención directa e indirecta en la economía, sin que en ningún momento se refrendase el carácter subsidiario del ‘Estado social y de derecho’ ecuatoriano. En este sentido el artículo 244 establecía que “Dentro del sistema de economía social de mercado al Estado le corresponderá”: 1.Garantizar el desarrollo de las actividades económicas, mediante un orden jurídico e instituciones que las promuevan, fomenten y generen confianza. Las actividades empresariales pública y privada recibirán el mismo tratamiento legal. (...) 2. Formular, en forma descentralizada y participativa, planes y programas obligatorios para la inversión pública y referenciales para la privada. 3. Promover el desarrollo de actividades y mercados competitivos. Impulsar la libre competencia y sancionar, conforme a la ley, las prácticas monopólicas y otras que la impidan y distorsionen. 4. Vigilar que las actividades económicas cumplan con la ley y Regularlas y controlarlas en defensa del bien común. (...). 5. Crear infraestructura física, científica y tecnológica; y dotar de los servicios básicos para el desarrollo. 6. Emprender actividades económicas cuando lo requiera el interés general. 7. Explotar racionalmente los bienes de su dominio exclusivo, de manera directa o con la participación del sector privado. 8. Proteger los derechos de los consumidores, sancionar la información fraudulenta, la publicidad engañosa, la adulteración de los productos, la alteración de pesos y medidas, y el incumplimiento de las normas de calidad. 9. Mantener una política fiscal disciplinada; fomentar el ahorro y la inversión; incrementar y diversificar las exportaciones y cuidar que el endeudamiento público sea compatible con la capacidad de pago del país. 10. Incentivar el pleno empleo y el mejoramiento de los salarios reales, teniendo en cuenta el aumento de la productividad, y otorgar subsidios específicos a quienes los necesiten.”

Es válido resaltar en este punto que la constitución política ordoliberal ecuatoriana, que nació en 1998, lo hizo en un contexto de fuerte crisis política que provocó la destitución del presidente Bucaram. Las revueltas populares marcadas por un componente indígena fuertemente organizado y compacto, actuaron con inusitada fuerza en la reformulación de los mecanismos de representación y de participación de la diversidad sociocultural dentro del sistema político. Posteriormente, el propio presidente Mahuad, nombrado a raíz de la destitución de Bucaram, fue depuesto en enero del año 2000. No obstante, el modelo socioeconómico constitucional no varió. Esta será una regularidad histórica que evidenciará el curso de la investigación de la tesis: ‘La emersión de la denominación constitucional ordoliberal del modelo socioeconómico, en contextos de profundas crisis políticas’.

Súmese a lo anteriormente expuesto, que el cambio democrático acaecido en el año 2008 y que despojara del carácter ordoliberal al modelo económico ecuatoriano, vino acompañado de un proceso de fortalecimiento del Tribunal Constitucional que pasó a denominarse Corte Constitucional investido de nuevas funciones, y que incluyó en plan garantista la obligación de interpretación de la propia Constitución .

No obstante, la cuestión política en Ecuador no está saldada, los cambios de gobierno pueden deparar nuevos ciclos constitucionales. El alcalde de Guayaquil se muestra como un político aventajado en la defensa de la economía social de mercado como futuro referente del país sudamericano. El eclecticismo y la ambigüedad discursiva potencian la capacidad de penetración del discurso ordoliberal.

 

BREVES REFERENCIAS A LAS CONSTITUCIONES ORDOLIBERALES DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ (1979/1993).

No menos interesante es la referencia constitucional peruana al modelo económico. La pionera formulación constitucional del modelo de la ‘economía social de mercado’ en la República del Perú, data del año 1979 y quedó contenido en el Título III –Del régimen Económico–, Capítulo 1 –Principios Generales–, del siguiente modo^[15]:

“Artículo 115. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el interés social.”

Esta formulación quedó consignada igualmente en la posterior modificación constitucional y vigente del año 1993 en la República del Perú, que consagró en su artículo 58 –con idéntica sistemática que la constitución de 1979 al incluir los Principios Generales del Régimen Económico– la fórmula de la economía social de mercado del siguiente modo:

Artículo 58°. –La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

En la República del Perú está presente la labor de la Konrad Adenauer Stiftung como institución privada, portadora del pensamiento ordoliberal y de intereses transnacionales, desde la década de los años 70 del pasado siglo. La Constitución política peruana establece formalmente, desde el año 1979, la institución de la ‘economía social de mercado’ como modelo económico y paradigma del desarrollo social, no obstante lo cual, no ha sido óbice para que se implementaran, durante todo el período de la década de los años 90 del siglo pasado, las más cruentas políticas del neoliberalismo made in USA Consenso de Washington.

La Constitución política peruana del año 1993, aprobada bajo condiciones golpistas, continuó siendo ordoliberal pero desapareció todo principio valorativo inspirador del régimen económico como la justicia social, tal como lo enunciaba la constitución del año 1979; y se suprimió cualquier referencia a la planificación económica, aun pudiendo esta ser indicativa, como sucedió en la mayoría de las constituciones de los Estados de derecho, luego de la II Guerra Mundial^[16]. Con la nueva y vigente Constitución política se acentuó la orientación privatista de la constitución, que fue asumida y rebasada por el gobierno Fujimori que radicalmente la promovió, rebasando inclusive las propias previsiones constitucionales.“Estamos ante un modelo clásicamente liberal que aunque se autodefine como de economía social de mercado, adjetivo este, el de social, que fue incorporado no sin notable debate en el seno del congreso constituyente democrático, ya que en un primer momento la mayoría del Congreso se oponía a su inclusión en la constitución, la realidad es que esa calificación no se traduce en el ámbito constitucional en unas consecuencias concretas^[17].”

 

NOTAS SOBRE EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y LAS MÁXIMAS CRISTIANAS. ENCÍCLICAS

La Carta encíclica Rerum novarum, del Papa León XIII(1878–1903), es la primera encíclica en materia social y económica de la Iglesia Católica, y fue promulgada el 15 de mayo de 1891 para abordar las precarias condiciones de vida de las clases trabajadoras que amenazaban con agudizar, aún más, el conflicto entre el capital y el trabajo. La Rerum novarum se considera la Carta de fundación de la democracia cristiana, y en ella se abordó de manera integral la cuestión de indigencia que afectaba a la mayoría de la clase obrera, las consecuencias nefastas de la revolución industrial y el papel de abstención pasiva de las democracias modernas bajo un modelo de Estado liberal, mínimo y abstencionista. En franca oposición al marxismo y al capitalismo desmedido –se enumeran en la encíclica los principios generales de una terza via como críticas, tanto al socialismo como al liberalismo desenfrenado, críticas que luego fueron retomadas por el corporativismo continental en un proceso de degradación de la ‘dottrina sociale’– la Iglesia manifestó la necesidad de intervención del Estado para adoptar medidas en favor de los obreros, entre otras, establecer normas de higiene y de seguridad en el trabajo, la tutela del descanso dominical, la limitación de horarios y jornadas laborales, en particular para las mujeres y los menores de edad. En esta encíclica, sin mencionarlo explícitamente, se encuentran los fundamentos de la subsidiariedad del Estado, necesarios para superar la crisis –económica, social y de fe– que afectaba tanto al capitalismo europeo como a la Iglesia católica en particular, a los inicios del siglo XX.

Un segundo momento del pensamiento cristiano, que informa la corriente del pensamiento ordoliberal, puede encontrarse en la encíclica Quadragesimo Anno (1931) de Pío XI. Cuarenta años después, en pleno ascenso del nazismo alemán, del fascismo italiano y del bolchevismo soviético, se hacía urgente actualizar la doctrina cristiana y abordar el nuevo contexto de crisis del liberalismo occidental, amenazado por las extremas tendencias colectivistas. “Socialismo religioso e socialismo cristiano sono dunque termini contraddittori: nessuno può essere buon cattolico ad un tempo e vero socialista.”De este modo, entre los remedios enunciados, la encíclica menciona en primer lugar la necesidad de ‘cristianizar la economía’, y en un segundo momento, la necesidad de retomar la idea de la ley de la caridad cristiana –“è necessario che si aggiunga alla legge della giustizia, la legge della carità la quale è il vincolo della perfezione”– en el marco de la cooperación entre las clases sociales.

Un tercer momento de este discurso se debe centrar en la Carta Encíclica del Sumo Pontífice Juan Pablo II en el Centenario de la Rerum Novarum, del 1 de mayo de 1991. En un contexto internacional completamente diverso, post Guerra fría, el Sumo Pontífice realizó un recorrido por los últimos cien años de historia, realizando un llamado al principio de la subsidiariedad, conjugándolo con el principio de la solidaridad y conformando un binomio biopolítico de existencia digna del siguiente modo: “16. Para conseguir estos fines el Estado debe participar directa o indirectamente. Indirectamente y según el principio de subsidiariedad, creando las condiciones favorables al libre ejercicio de la actividad económica, encauzada hacia una oferta abundante de oportunidades de trabajo y de fuentes de riqueza. Directamente y según el principio de solidaridad, poniendo, en defensa de los más débiles, algunos límites a la autonomía de las partes que deciden las condiciones de trabajo, y asegurando en todo caso un mínimo vital al trabajador en paro.”

Más adelante en la encíclica de análisis, Juan Pablo II comenta los excesos ocurridos en la realización del ‘estado de bienestar’ degenerado en un ‘Estado asistencialista’ y formula nuevamente el principio de subsidiariedad como dispositivo vinculado a la ‘eficiencia’ y a la eficacia económica y espiritual. Y lo hace de la siguiente manera: “48. En los últimos años ha tenido lugar una vasta ampliación de ese tipo de intervención, que ha llegado a constituir en cierto modo un Estado de índole nueva: el «Estado del bienestar». Esta evolución se ha dado en algunos Estados para responder de manera más adecuada a muchas necesidades y carencias tratando de remediar formas de pobreza y de privación indignas de la persona humana. No obstante, no han faltado excesos y abusos que, especialmente en los años más recientes, han provocado duras críticas a ese Estado del bienestar, calificado como «Estado asistencial». Deficiencias y abusos del mismo derivan de una inadecuada comprensión de los deberes propios del Estado. En este ámbito también debe ser respetado el principio de subsidiariedad. Una estructura social de orden superior no debe interferir en la vida interna de un grupo social de orden inferior, privándola de sus competencias, sino que más bien debe sostenerla en caso de necesidad y ayudarla a coordinar su acción con la de los demás componentes sociales, con miras al bien común. Al intervenir directamente y quitar responsabilidad a la sociedad, el Estado asistencial provoca la pérdida de energías humanas y el aumento exagerado de los aparatos públicos, dominados por lógicas burocráticas más que por la preocupación de servir a los usuarios, con enorme crecimiento de los gastos. Efectivamente, parece que conoce mejor las necesidades y logra satisfacerlas de modo más adecuado quien está próximo a ellas o quien está cerca del necesitado. Además, un cierto tipo de necesidades requiere con frecuencia una respuesta que sea no sólo material, sino que sepa descubrir su exigencia humana más profunda. Conviene pensar también en la situación de los prófugos y emigrantes, de los ancianos y enfermos, y en todos los demás casos, necesitados de asistencia, como es el de los drogadictos: personas todas ellas que pueden ser ayudadas de manera eficaz solamente por quien les ofrece, aparte de los cuidados necesarios, un apoyo sinceramente fraterno.”

Las referencias a las encíclicas papales realizadas, son suficientes para alcanzar el objetivo trazado en este epígrafe, en cuanto a manifestar la evidencia de que el principio de la subsidiariedad es central para materializar la concepción holista cristiana del funcionamiento de la sociedad capitalista contemporánea.

Las reacciones jurídicas a la mutación del contexto social, no se hicieron esperar. El Tratado de Maastricht y las constituciones germanas y peruanas, respectivamente en los años 1992 y 1993, acogieron pioneramente el principio de la subsidiariedad. Y la Constitución peruana lo hizo prácticamente vetando –en un ejercicio de recepción/canibalización ordoliberal–, la intervención directa del Estado en la actividad económica: “Artículo 60–El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.”

 

 

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO AGENTE DE TRASPLANTE EN AMÉRICA LATINA (2000-2010)

En este contexto jurídico es atinente citar al profesor Marini, en el sentido que los Tribunales constitucionales son uno de los sujetos escogidos y preferidos por el ‘gobierno transnacional’ para realizar la labor de difusión y de ordoliberalización, propio del trasplante jurídico cultural occidental en América Latina^[18], en la dirección principal de circulación del ‘centro’ a la ‘periferia’ que encuentra en la constitucionalización de los valores y los principios ordoliberales una vía de consolidación de su hegemonía^[19].

“Il caso riassume bene il modo di operare delle narrative. Intanto perché dimostra come queste possano operare talvolta ben al di là delle intenzioni dell’autore. Inizialmente l’ascendenza europea del diritto latinoamericano, presentato come un puro prodotto scientifico (di altissimo livello), è messa al servizio della diffusione degli ideali democratici che caratterizzano la famiglia giuridica europea –in una società non democratica che però resiste. E questa stessa resistenza, ribadita dal law and development per favorire progetti di riforma di segno diverso, si trasforma successivamente nella base per un progetto neocoloniale che consolida lo status quo. (…) Intanto ogni esportazione di categorie e dell’ armamentario concettuale e retorico che le accompagna è in grado di selezionare i soggetti ai quali tocca il compito di dettare la forma e la sostanza del discorso giuridico a livello locale, collocandoli in una posizione di vantaggio rispetto agli altri. La vicenda di una “periferia” come quella latino–americana è abbastanza indicativa. La “regione” infatti è stata prodotta da un sofisticato discorso giuridico. La caratterizzazione dei suoi sistemi giuridici è sempre rimasta in bilico: non sono abbastanza europei per essere considerati davvero parte integrante di quella tradizione, ma neanche abbastanza esotici per far valere l’eccezione “culturale^[20].”

 

 

RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONCEPTO DE ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

Casos de sentencias constitucionales en Perú y Colombia.

a) El Tribunal constitucional peruano.

El Tribunal constitucional como sujeto preferido, en virtud del artículo 204 de la Constitución política peruana^[21], por encontrarse en la cúspide del sistema jurídico en cuanto a la interpretación judicial y constitucional de las normas jurídicas y de los fallos de los tribunales.

En buena medida ha de corresponder a los distintos tribunales de justicia de las ‘provincias glocales’ el poder definir y perfilar, en cada momento ‘histórico’, el contenido y el alcance de la institución en cuestión. Ejemplo de esta definición de perfiles y contornos orientada a la legitimación cultural, política y jurídica del status quo, es la construcción jurisprudencial que realiza el Tribunal constitucional peruano, en sede de ‘economía social de mercado’, el cual en su sentencia paradigmática del año 2003, definió a la economía social de mercado como condición necesaria para la existencia del Estado social, y ello lo hizo citando explícitamente en su sentencia, la obra de Müller Armack: “16.  A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de manera más concreta en la determinación solidaria y social en la que se inspira el régimen económico de la Constitución, el artículo 58° de la Carta preceptúa que aquél se ejerce en una economía social de mercado. La economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. De allí que L. Erhärd y Alfred Müller Armack afirmen que se trata de un orden “en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente débiles[…]" (El orden del futuro. La economía social de mercado. Universidad de Buenos Aires, 1981) “La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del Estado Constitucional aparece como una “tercera vía” entre el capitalismo y el socialismo[...]” (Peter Häberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N°. 4, Lima 1997, pág. 25). Y es que, dado el carácter "social" del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos^[22].”

De modo que il compito público del Tribunal constitucional peruano y el trabajo jurisprudencial del resto de los tribunales peruanos, se inserta en la obra de inserción y de reapropiación ‘periférica’ de los presupuestos teóricos y metodológicos del pensamiento ordoliberal en la conformación y en la reinvención de una nueva y exótica ‘tradición jurídica peruana’, dotándola de la autenticidad local y de la legitimidad glocal para la conformación de los estándares del ‘ordine proprietario’ liberista y de las condiciones mínimas biopolíticas de existencia humana^[23], en el sentido foucaltiano de la conformación de un biodiritto peruano^[24]. Lo cual se corresponde con la constante y acelerada hibridación en la conformación de las tradiciones jurídicas nacionales y culturales en la época de la globalización.

Tradiciones jurídicas ora destinadas a compatibilizar, ora destinadas a diferenciar según el signo histórico del momento y de las relaciones de poder, que son fácilmente permeables por el discurso elástico y ‘solidarístico’ de la economía social de mercado, por cuanto su discurso admite ‘estratégicamente’ las diversas soluciones acordes a las diferencias nacionales existentes y a las características propias de las culturas locales latinoamericanas. Para ello promueve la aplicación jurisprudencial del principio de la subsidiariedad como herramienta flexible al interno del Estado de derecho^[25].

Seguramente ninguna de las reapropiaciones y reelaboraciones locales, que tengan como punto de partida los presupuestos convencionales de la teoría ordoliberal, van a ser consideradas como ‘desviaciones de resistencia^[26]’ contra el modelo, sino todo lo contrario, van a ser consideradas como ‘reinvenciones de asimilación’ insertadas en las posibilidades de renovación y modificación del propio discurso del modelo ordoliberal de gestión social, enriqueciéndolo, actualizándolo, y consolidando en definitiva el rol hegemónico organicista político/cultural a través de la circulación del modelo jurídico^[27].

b) la Corte constitucional colombiana.

Si se puede ser aún más exótico en cuanto a la recepción del modelo ordoliberal germano, ese es el caso del ordenamiento jurídico colombiano y la obra jurisprudencial de su Corte Constitucional. Corte Constitucional colombiana que se tiene en alta estima por la función garantista que desarrolla, al interno de un país roto por el larguísimo conflicto militar interno que le asola.

A modo de breve semblanza, téngase en cuenta que la vigente Constitución Política colombiana, del año 1991, no recoge explícitamente la fórmula ‘economía social de mercado’ como lo hiciere su vecina, histórica y antecesora Constitución peruana de 1979; de modo que la actividad constructivista de su jurisprudencia constitucional es mucho más acentuada a partir de la interpretación extensiva que se hace del primer artículo de la Constitución política, que declara al Estado colombiano como un ‘estado social de derecho’^[28], de manera similar como lo hiciera en su momento el Tribunal Constitucional Alemán. Es propio de la estrategia de positivación ordoliberal, como se ha visto anteriormente, que los términos de ‘estado social’ vengan acompañados de expresiones como ‘descentralizada’, ‘autonomía’, ‘dignidad humana’, ‘solidaridad’ y la ‘prevalencia del interés general’.

El artículo 241 de la Constitución establece que corresponde a la Corte Constitucional velar por la integridad y la supremacía de la Constitución, para lo cual le confiere el cumplimiento de más de una decena de funciones.

En sede de la doctrina del Estado de derecho y su positivización constitucional, la Constitución colombiana en su artículo 150 confiere al Congreso la función de ‘Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.’ Igualmente, en sede de prestaciones sociales mínimas, la acción queda centralizada en el Congreso y es indelegable en las corporaciones públicas territoriales.

En la sentencia C–865 de 2004, la Corte definió el modelo de la “economía social de mercado”, como aquella “(…) según la cual las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo económico de la Nación”. En el mismo sentido, en la sentencia C–228 de 2010, la Corporación afirmó: “Como se observa, el Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público. En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general.” Sobre el fundamento de este modelo, la Corte en la sentencia C–352 de 2009 explicó: “(…)“el nuevo derecho constitucional diseña un marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los límites del quehacer estatal”.

La sentencia C–263/11 reiteró, en sede de justicia constitucional, las consideraciones doctrinales que acompañan al pensamiento ordoliberal. La ‘economía social de mercado’ viene definida como el modelo socioeconómico adoptado en la Constitución política colombiana, que se ajusta a principios de razonabilidad y proporcionalidad para la práctica de las intervenciones conformativas del ‘estado ordoliberal’; y la sentencia C–263/11 lo recoge del siguiente modo: “La Constitución de 1991 al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de economía social de mercadoen el que, de un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social y por esta vía se reconoce la importancia de una economía de mercado y la promoción de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social. (...)En el modelo de economía social de mercado se reconocen las libertades económicas en cabeza de los individuos, entendidas éstas como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio; libertades que no son absolutas, pudiendo ser limitadas por el Estado para remediar las fallas del mercado y promover desarrollo con equidad.  Se reconocen dos tipos de libertades económicas: la libertad de empresa y la libre competencia. Si bien las libertades económicas no son absolutas, éstas solamente pueden ser restringidas cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación y, en virtud de los principios de igualdad y razonabilidad que rigen la actividad legislativa, cualquier restricción de las libertades económicas debe (i) respetar el núcleo esencial de la libertad involucrada, (ii) obedecer al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente señaladas en la Constitución, y (iii) responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. (...)La intervención del Estado en la economía busca conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial, con el interés general involucrado en el buen funcionamiento de los mercados para lograr la satisfacción de las necesidades de toda la población en condiciones de equidad y con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.”^[29]

La Constitución colombiana establece en su artículo 333 la autorización al Estado a restringir las libertades económicas cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Sí –y sólo sí– estas intervenciones estatales sobre las libertades económicas individuales y colectivas, se ajustan al principio democrático de reserva de ley establecido en el propio artículo 333 de la Constitución, como máxima expresión de respeto y control del Estado de derecho –en un Estado Social de derecho únicamente el Legislador “da vigencia al principio de legalidad” –.

En la misma línea expuesta anteriormente, se expresa la sentencia de la Corte constitucional C– 830/10, la cual continúa recreando la labor jurisprudencial en sede de la definición del contenido y el alcance de la ‘economía social de mercado’ y lo realiza del siguiente modo: “Es un tópico suficientemente definido en la jurisprudencia constitucional que la Carta Política no ofrece una perspectiva neutra frente al modelo económico aceptable, sino que toma partido por una régimen de economía social de mercado, el cual tiene entre sus características definitorias (i) el reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, en tanto garantías indispensables para el logro del desarrollo económico y la prosperidad general. Para ello se impone una cláusula general compleja, la cual impide la exigencia de permisos previos o requisitos, al igual que la obligación estatal de promover la libre competencia y la libertad económica (Art. 333 C.P.); y (ii) la adscripción al Estado de la función de dirección general de la economía, tarea que se expresa en diversos planos, como son la verificación que la libre empresa se ejerza en los límites del bien común y la potestad de imponer limitaciones a esa libertad cuando lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (Art. 333 C.P.).”^[30]

De este modo se da por terminado este epígrafe, orientado a plasmar la recepción y el desarrollo que ha tenido en la jurisprudencia constitucional peruana y colombiana los fundamentos doctrinales de la corriente de pensamiento ordoliberal impostada desde Alemania, en virtud, entre otros agentes de circulación y transplante, de la actividad que realiza la fundación política Konrad Adenauer en América Latina. Es válido resaltar que los sistemas jurídicos son capaces de acompañar los trasplantes con construcciones teóricas autóctonas capaces, en cualquier modo, de camuflar o metabolizar la importación realizada con un evidente significado político de legitimación y de autosuficiencia nacional. Sin lugar a dudas de que la difusión de modelos, bien por importación o por pura imitación, constituye una actividad selectiva y creativa. Si se aplicase la misma lógica de reflexión empleada por la jurisdicción constitucional peruana y colombiana al análisis del texto de la Constitución española –al inferir que a un ‘estado social de derecho’ le corresponde un modelo de ‘economía social de mercado’^[31]–, considerando que el artículo 1.1 de su Constitución establece que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”, análogamente^[32]no habría modo de eludir la calificación de su constitución económica como de ‘economía social de mercado’, a lo cual habría que añadir, para consolidar la reflexión anterior, la propia positivización vinculante de la fórmula en el contexto geográfico comunitario europeo a través del Tratado de Lisboa.

Análisis también extrapolable a un régimen político, económico y social tan diferente como el caso ‘bolivariano de Venezuela’ que declara en el artículo segundo de su Constitución que: “Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho”^[33], o el caso de la Constitución paraguaya^[34]: Sirvan estos paradójicos^[35] ejemplos para poner de manifiesto la usual divergencia que se presenta entre la ‘constitución material’ y la ‘constitución formal’^[36], o entre el análisis teórico y la práctica social como criterio de la verdad: Del mismo modo que la práctica social española hasta la fecha no ha demostrado que el modelo de ‘estado democrático de derecho’ abandone las prácticas capitalistas de gestión de la sociedad: “El Estado social y el Estado democrático de Derecho no son sino, dos fases sucesivas en el proceso de transformación del Estado contemporáneo; respondiendo el primero a los esquemas del neocapitalismo; esquemas que parece abandonar el segundo, insertándose en la filosofía del socialismo democrático, que supone una superación de los planteamientos socialdemócratas, pero sin identificarse con los regímenes marxistas.”^[37]

c) Jurisprudencia constitucional sobre la subsidiariedad económica del Estado.

Particular atención presta el Tribunal constitucional peruano a la conformación jurisprudencial del principio de la subsidiariedad del Estado, tan caro y cercano al pensamiento ordoliberal por cuanto justifica la necesidad del constructivismo racional de un ‘Estado robusto’, que esté en grado de practicar intervenciones estatales orientadas a la consecución de un bien común general, que se encuentra por encima de la mecánica suma de los intereses, las perspectivas y las aspiraciones individuales.

De este modo la conformación constitucional del principio de la subsidiariedad garantiza el funcionamiento y la aplicación organicista de las políticas y decisiones ordoliberales. El Tribunal constitucional peruano, en sede del Principio de subsidiariedad económica del Estado, se ha manifestado del siguiente modo: “8. En efecto, conforme al Principio de Subsidiariedad Económica del Estado o, lo que es lo mismo, la cláusula de actuación subsidiaria del Estado en la economía, consagrado en el artículo 60º de la Constitución, dicho principio implica, de un lado, un límite a la actividad estatal, pues no puede participar libremente en la actividad económica, sino que sólo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de otro, reconoce que hay ámbitos que no pueden regularse única y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la función de regulación y protección con que cuenta el Estado.9. Sobre el particular, este Tribunal estableció que el principio de subsidiariedad tiene dos dimensiones: una vertical, y otra horizontal. Conforme a la segunda de ellas, se impide que el Estado actúe en el ámbito que es propio de la sociedad civil, concepto que apoya la libertad de empresa y de mercado, y que sólo reserva al Estado la función de supervisor y corrector. (...) 11. De este modo, la Carta de 1993 ha consagrado la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía planteando el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos en aras del bien común, resultando ser, antes que un mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento para la conciliación de conflictos. (...)18. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder–deber, se justifica porque el Estado no es sólo una organización que interviene como garantía del ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las "reglas de juego", configurando de esta manera la vocación finalista por el bien común. Por ende, el Estado actúa como regulador y propiciador de los procesos económicos^[38].”

En sede de análisis del principio de subsidiariedad constitucional, en cuanto a la conjugación creativa que realiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, de un Estado unitario consagrado en el artículo 43 de la Constitución política y el artículo 191 que otorga autonomía económica, política y administrativa a los gobiernos regionales, y en virtud del artículo 192 que prescribe la armonía entre los planes nacionales y los planes locales de desarrollo, es ejemplar el estudio de la sentencia del 17 de abril de 2012, del Pleno del Tribunal Constitucional, Expediente No. 0001–2012–PL/TC^[39]. Aunque no citaremos en el texto de la tesis ninguno de los apartados de la referida Sentencia, sólo exponemos que la reflexión que vierte el Pleno del Tribunal Constitucional es un ejercicio armónico y coherente de la recepción jurisprudencial de los principios ordoliberales, superando creativamente aquella realizada por el Tribunal Constitucional alemán. Esta sentencia resuelve el conflicto de reparto de competencias existente entre el ‘poder central’ y el poder local de la región de Cajamarca en cuanto a la explotación de los recursos naturales mineros, exponiendo meridianamente y vinculando conceptos claves como ‘descentralización de un Estado unitario’, el principio de subsidiariedad estatal, la solidaridad social, la redistribución de las riquezas, el bien común, el interés general, el concepto de economía social de mercado, la idea de la responsabilidad social de las empresas y la internalización de los costes de los daños medio ambientales, el consenso social, la paz social, el interés general, la intervención del Estado, los fallos ‘naturales’ del mercado y el crecimiento económico^[40]. Esta sentencia es una síntesis de la creativa recepción, de la innovadora formulación y de la creciente significación que tiene en el ordenamiento jurídico peruano la acogida de los principios que informan la gestión de la sociedad desde el concepto ‘abierto y contingente’ de una economía social de mercado, que debe ser adaptada a cada realidad local concreta como una manifestación del derecho glocal, tal como postulan los autores corporativos^[41] de la Konrad Adenauer Stiftung^[42].

De este modo, el ‘periférico’ ordenamiento jurídico público peruano y su práctica jurídica en las relaciones del derecho privado, se alzan como un ‘centro productor y exportador de segundo grado’ del derecho ordoliberal al interno de Latinoamérica, estableciéndose una relación diversa y compleja entre el ‘centro germano’ y la ‘periferia peruana’ en la perspectiva de circulación del modelo jurídico ordoliberal. De modo que el proceso de ‘importación’ y de recepción del pensamiento ordoliberal germano esté en mejor grado de reexportarse en América Latina, según el reciclaje autóctono y la original transformación –canibalización/radicalización– recibida al interno de la realidad peruana, mucho más cercana a las ‘condiciones materiales económicas’ de aplicación, y en particular más próxima a la realidad cultural/continental latinoamericana donde el ‘producto jurídico ordoliberal’ debe recibirse y aplicarse.

 

Lo expuesto en el párrafo anterior permite establecer dos consideraciones iniciales: La primera es aquella que evidencia el establecimiento de un flujo multidireccional de los nuevos contenidos adquiridos, reinventados y legitimados, en el cual el Perú – y también Colombia, por derecho propio– se ubica como ‘centro exportador’ semiperiférico de la narrativa jurídica ordoliberal al interno de un espacio circundante de periferia colonial. Y la segunda consideración es aquella que se refiere al establecimiento de un intenso flujo bidireccional de retroalimentación y de reinvención, entre ‘el centro germano y la semi periferia peruana’, que permite a través del ‘diálogo cooperativo’ la constante adecuación, la renovación, la reformulación y la reconstrucción de la originalidad del pensamiento ordoliberal al interno de la ‘tradición occidental’. Ambas consideraciones exigen una mayor atención postcolonial por parte de los actores germanos, en particular una mayor intervención por parte de la Konrad Adenauer Stiftung en su función esencial de difusión global y de control de las ‘desviaciones exóticas’ de los presupuestos ordoliberales en la recepción del ‘prestigioso’ modelo europeo de la economía social de mercado, en América Latina.

Evidentemente, la Konrad Adenauer Stiftung se encuentra en la raíz genealógica de la construcción de una tradición jurídica ordoliberal en América Latina, por cuanto esa es su razón de ser y de cuyos resultados esta tesis de investigación ha intentado plasmar la evidencia. Cuestión que como había sido enunciada en la Primera parte es propiamente una actividad ‘transgresora’ y privada de un ente extranjero, realizada en los países anfitriones utilizando en muchas ocasiones la cobertura de la cooperación al desarrollo que le brinda el propio Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo alemán. Que, por demás, no pudiera materializarse a través de los canales públicos y formales de las estrategias clásicas de la diplomacia oficial que no consiente, abierta y explícitamente, la injerencia en las soberanías de los Estados nacionales. Este comportamiento injerencista practicado por las fundaciones políticas alemanas y otros entes de naturaleza no gobernativa, que responde a los intereses estratégicos estatales de naturaleza global, como se ha expuesto anteriormente, se denomina en la literatura especializada de las relaciones internacionales como ‘soft power’.

 

CONCLUSIONES

La gestión jurídica neomoderna de una sociedad capitalista postindustrial, requiere de la efectiva combinación del derecho de protección y defensa del consumidor y de la eficaz implementación del derecho de la competencia. En este sentido el Tribunal Constitucional peruano y la Corte Constitucional colombiana desarrollan una actividad integrativa y conciliadora, correctiva y esclarecedora, capaz de orientar el sentido y el alcance de la adecuada interpretación ad hoc de los que debe entenderse por ‘economía social de mercado’.

La República del Perú al denominar formalmente a su Constitución económica como economía social de mercado, se afilia a las consideraciones del pensamiento ordoliberal que concibe a la sociedad como un agregado orgánico que debe ser capaz de gestionar las libertades y los derechos individuales en aras de las realizaciones generales del sistema, centrado en el metro económico productivista y en el principio de la competencia de mercado como instrumento de dirigismo político. Igual consideración merita la actividad jurisprudencial que realiza la Corte Constitucional colombiana a partir de la definición y alcance de la fórmula no constitucionalizada de la economía social de mercado.

En esta línea liberista, la continua conversión de los derechos fundamentales constitucionalizados en tutela de los intereses económicos legitimados y funcionalizados, es instrumental a la ampliación de los márgenes del ‘derecho de protección al consumidor’, por cuanto se integra eficazmente a los postulados del orden propietario de la sociedad privada, caracterizado por un derecho de matriz cooperativa con una fuerte impronta autoritaria y determinista, capaz de absorber la contingencia social y de reproducir las condiciones constitutivas de funcionamiento del mercado y las diferencias entre las clases sociales.

I – En conclusiones y a modo de densa síntesis general de la tesis, he considerado exponer cinco (3) párrafos que resuman los resultados de la investigación realizada:

1-   El derecho ordoliberal – El derecho ordoliberal se caracteriza por establecer relaciones cooperativas al interno de la relación jurídica bilateral, de modo que aquel esquema jurídico de conservación del contrato privado se traslade análogamente al espíritu y funcionamiento predecible y calculable de toda la sociedad en su conjunto, a través del diálogo cooperativo entre las clases sociales. La economía social de mercado como modelo de gestión económica se encuentra escasamente constitucionalizado, de modo que en sede de interpretación y de aplicación de las reglas jurídicas por parte de las Cortes y los Tribunales de justicia, su sola denominación como fórmula con vago contenido social promueve principios de interpretación jurídica y constitucional de carácter orgánico y no individualistas, que privilegia el formante jurisprudencial orientado de manera contingente a la conservación del sistema quo. En el esquema del derecho ordoliberal el principio de la solidaridad redistributiva es nulo, y queda sometido al cumplimiento del principio católico de la subsidiariedad horizontal como mecanismo rector de funcionamiento del Estado ordoliberal. La cuestión de la justicia social se reduce a las exigencias de la justicia conmutativa, propia de las relaciones jurídicas de naturaleza privada que se establecen en el espacio del mercado concurrencial, de modo que la acción subsidiaria estatal ordoliberal deviene en un mecanismo bioeconómico y caritativo, propicio para auxiliar y asimilar a los individuos que se hallen comprendidos en un estado de necesidad. La vocación cooperativa del derecho ordoliberal en la conformación de consensos como mecanismo hegemónico de dominación, a través del diálogo horizontal de los agentes sociales estructuralmente asimétricos, le hace perfectamente adaptable a institutos postmodernos y postdemocráticos como la governance y el soft law, que se apoyan en las estructuras networks de las relaciones sociales para conformar el consenso de los intereses privados más fuertes y mejor organizados, consenso necesario para implementar el concepto de Sociedad de derecho privado, tan caro y cercano al pensamiento ordoliberal. El derecho ordoliberal como mecanismo de regulación de la conducta humana implementa un mecanismo de incentivos jurídicos institucionales orientado a promover el comportamiento eficiente y competitivo del modelo de conducta del homo ordoliberal, alineado con la necesidad de estabilidad y de reproducción del sistema económico–productivo como elemento legitimante, de modo que una vez asimilada la masa de consumidores bisognosi como cooperadores necesarios para la sostenibilidad del sistema, les sean exigibles determinadas normas de conductas que mejoren el índice de predictibilidad de funcionamiento del sistema económico, concebido en su visión holista organicista.

2-   América Latina – En la República del Perú las constituciones políticas ordoliberales, como fórmulas de transición y de legitimación, han sido el fruto de profundas crisis políticas nacionales, caracterizadas por ambientes sociales militarizados y antidemocráticos. La República Federal Alemana, en línea con la operación de trasplante jurídico ordoliberal que estimula una aplicación difusa y heterogénea de su propio y no positivizado slogan, ha encontrado en tierras latinoamericanas un espacio fértil de experimentación y de confrontación postcolonial con el modelo estadounidense, siempre al interno de la construcción de un derecho transnacional con vocación liberista y que garantice la seguridad jurídica como condición necesaria para el funcionamiento del mercado mundial–son los casos de Chile, Ecuador, Colombia, Perú–. La (in)definición doctrinal de la economía social de mercado como concepto abierto, laxo y difuso que se corresponde con su carácter contingente y ad hoc, justifica el trabajo jurisprudencial de las cortes y tribunales constitucionales latinoamericanos, en cuanto a la inserción y reapropiación ‘periférica’ de los presupuestos teóricos y metodológicos del pensamiento ordoliberal en la conformación y en la reinvención de una nueva y exótica ‘tradición jurídica peruana y colombiana’, dotándola de la autenticidad local y de la legitimidad glocal para la conformación de los estándares del ‘ordine proprietario’ y de las condiciones mínimas biopolíticas de existencia humana, en el sentido foucaltiano de la conformación de un biodiritto peruano y colombiano. Particular atención presta el Tribunal constitucional peruano a la conformación jurisprudencial del principio de la subsidiariedad vertical del estado, de modo que definiendo geométricamente las competencias legislativas y las funciones territoriales de los diferentes entes públicos administrativos, cancela la posibilidad de implementación de un Estado interventor en el espacio económico que promueva algún tipo de modalidad de solidaridad horizontal orientada a una mejor redistribución de la riqueza social. De este modo la conformación constitucional del principio de la subsidiariedad, en sus dos niveles, garantiza el funcionamiento y la aplicación organicista de las políticas y las decisiones ordoliberales, en perjuicio de la conformación de espacios de emancipación individual orientados a la reducción de las diferencias entre las clases sociales. Los ‘semiperiféricos’ ordenamientos jurídicos constitucionales peruano y colombiano, y su práctica jurídica en las relaciones del derecho privado, se alzan como un ‘centro productor y exportador de segundo grado’ del derecho ordoliberal al interno de Latinoamérica, estableciéndose una relación compleja entre el ‘centro germano’ y la ‘periferia peruana/colombiana’ en la perspectiva de circulación del modelo jurídico ordoliberal. La labor que realizan, tanto el Tribunal Constitucional peruano como la Corte Constitucional colombiana en cuanto a darle contenido y expresión jurisprudencial a la fórmula ordoliberal, viene considerada en la tesis como una labor de asimilación insertada en las posibilidades de renovación del propio discurso ordoliberal global, enriqueciéndolo, actualizándolo, y consolidando en definitiva el rol

3- La circulación del modelo jurídico alemán y la tercera vía– El análisis de las condiciones que facilitan la circulación del modelo jurídico alemán de la ‘economía social de mercado’, en América Latina, son de diversa índole y naturaleza, y existen tanto del lado del emisor del modelo como del receptor, de modo que el condicionamiento es mutuo. Desde el punto de vista del Derecho, hemos identificado 5 condiciones jurídicas que facilitan la circulación del modelo ordoliberal, que serían las siguientes:

1) La definición constitucional del Estado alemán como un estado social y democrático de derecho, descansa sobre el principio de la neutralidad económica de la Ley Fundamental, y la configuración del principio del estado social como principio de no hacer, reñido con los derechos fundamentales individuales.

2) Los históricos orígenes de la constitucionalización del estado social, primero en Alemania y luego en el resto del continente europeo, fue el resultado de la lucha de clases y pretendió detener el avance de las ideas colectivistas y su materialización a través de la declaración de ‘estados de derecho socialistas’; de este modo el ‘estado social’ se constituye como un estadio transitorio y contingente de tercera vía, que favorece un modelo cooperativo biopolítico de relaciones sociales, que a través de mecanismos de prestaciones sociales, más o menos extensos, mitiga los excesos del modelo capitalista existente en América Latina y reduce las posibilidades de ocurrencia de revoluciones sociales.

3) El enunciado doble silencio ordoliberal, en aras de proteger la normatividad de los enunciados constitucionales alemanes en sede de constitución económica y de estado social, deja en manos de los tribunales constitucionales la interpretación contingente y la adecuación de la norma jurídica a la cambiante realidad social. A su vez, la jurisprudencia del Tribunal federal constitucional alemán, reiteradamente, ha sostenido la doble neutralidad de los enunciados de la Ley Fundamental y ha reenviado la cuestión de su implementación al legislador. En América Latina, y en particular en Perú y en Colombia, durante los últimos 20 años, ha cobrado significativa importancia la jurisprudencia de sus respectivos entes constitucionales en cuanto a la determinación de las normas y los contenidos que se corresponden con el ordenamiento jurídico vigente, de modo que constituyen una defensa del ‘estado democrático de derecho’, siempre sujeto a una precaria existencia en la región latinoamericana.

4) La constitucionalización del principio de subsidiariedad del Estado alemán, en cuanto al funcionamiento descentralizado y organización territorial de las administraciones públicas de un estado federal, y su posterior corolario en cuanto a la distribución y funcionamiento de las competencias entre la Unión Europea y los estados nacionales, se constituye como un principio organizador de la Administración del gobierno compatible con el carácter abstencionista del estado mínimo de matriz liberal existente en América Latina. La constitucionalización e implementación del principio de subsidiariedad, al interno del ‘estado constitucional de derecho’, ha sido una contribución importante del derecho constitucional ordoliberal a la gobernabilidad de los estados, en particular en la precariedad de América Latina, urgida en edificar y organizar administraciones locales, regionales y nacionales con un mínimo de coherencia y eficacia social, que garantice la gobernanza económica y el control social.

5) La existencia de problemas globales que deben ser corregidos a partir de esquemas del derecho de cooperación internacional –terrorismo, amenaza nuclear, hambrunas, escasez de agua, etc.– El esquema jurídico de la cooperación internacional como soporte de la arquitectura de la gobernanza global, en sentido económico, obedece a una lógica de países donantes y países donatarios, que al extrapolarse al campo intelectual y simbólico, favorece la labor de las instituciones y organizaciones de los países del norte que son financiadas por sus gobiernos nacionales y demás entidades, para que operen en América Latina en aras del bien común de sus destinatarios, de las comunidades autóctonas y el interés general de las naciones del sur. Este mecanismo de penetración y de diplomacia internacional corporativa, tanto formal como informal, favorece el diálogo cultural entre ‘las sociedades civiles del norte y del sur’ y la cooperación partidista ideológica de los partidos demócrata cristianos a nivel internacional. Todo lo cual favorece asimétricamente el flujo y la circulación de estilos de vida, de corrientes de pensamientos, la estandarización de modelos de comportamientos y la normación de las respuestas sociales.

(…) Lo expuesto anteriormente pudiera quedar reflejado de modo esquemático de muchas maneras. He preferido reflejarlo en forma de engranaje de modo que se trasmita la idea de que el sistema mundo funciona de manera articulada y con determinados grados de autonomía y flexibidad que favorecen la arquitectura dinámica de sus partes.    

Hemos decidido también expresar, gráficamente y de manera simplificada, lo que hemos considerado son dispositivos (neo)(ordo)liberales de gestión sistémica, que en función de los grados de combinación con que pueden articularse, pueden derivar en una gestión totalitaria/autoritaria de la sociedad global/ local. Es nuestra consideración que estos dispositivos están actualmente en vigor y gozan de una presencia significativa. Sus consecuencias serían:

a) La ausencia de juicios de valor en el ejercicio de la ciencia y en la articulación de la sociedad en términos de cooperación.

b) La anulación del principio de la solidaridad social en términos de redistribución de la riqueza social.

c) Y la desaparición, por privatización, del ‘estado de bienestar social’ dando lugar a un estado de

‘prestaciones sociales” en plan pacificador.

Es importante resaltar que lo importante del gráfico es poner en evidencia el sentido de la coherencia y del movimiento de los dispositivos liberales/liberistas, de modo que todos contribuyen dinámicamente al resultado social en el cual hoy nos desenvolvemos.

 

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BIBLIOGRAFÍA

(ordenada por orden de aparición)

1. El programa de bases programáticas, Convención nacional de la Unión Demócrata Cristiana de Alemania (CDU), Konrad Adenauer Stiftung editor, Hannover, 2007.

2. HasseRolf H., Schneider Hermann, Weigelt Klaus (editores), Diccionario Economía Social de Mercado. Política económica de la A a la Z, Fundación Konrad Adenauer, Ciudad de México, 2002.

3. lazcano GutiérrezIván, El ordoliberalismo alemán y la Economía Social de Mercado, Tesis. Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, UNAM, México, 2008.

4. Popper Karl, Miseria dello storicismo, Universale Economica Feltrinelli, Milán, 2005.

5. FoucaultMichel, Nacimiento de la Biopolítica. Curso en el Collége de France (1978–1979), clase del 7 de febrero de 1979, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2007. 

6. ReichelPetel, La hermosa apariencia del Tercer Reich, enAlemania en el Siglo XX. Universidad de los Andes, Facultad de ciencias sociales, Bogotá, 2009.

7. MartínMartín Sebastián, Tesis doctoral^, Derecho Político e Integración Social: Biografía de Eduardo L. Llorens^,Universidad de Huelva, España.

8. HayekFriedrichAugust,Individualismo: el verdadero y el falso, Ensayo, Revista Estudios Públicos, No, 12, 1946.

9. RöpkeWilhelm, La necesidad moral de la libertad económica, Revista Espejo, México, 2006.

10. BensabathCarolina, Cesaretti Fernando, Ma Ronen, Tras el huevo de la serpiente de la “puñalada por la espalda” al crack de la bolsa de valores neoyorquina. una esperanza fallida: la república de Weimar (1918 – 1929), 2012.

11. BöhmlerAndreas, El ideal cultural del liberalismo: la filosofía política del ordo-liberalismo, Unión Editorial, Madrid, 1998.

12. HayekFriedrich August, Los principios de un orden social liberal,Ensayo  en la Sociedad Mont Pelerin, Tokio, 1966.

13. El uso del conocimiento en la sociedad, Ensayo, Revista Estudios Públicos, 1945.

14. Gruppo di studio sulla giustizia sociale nel diritto privato europeo, Manifesto sulla giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti, Somma Alessandro, Giustizia sociale e mercato nel diritto europeo dei contratti, G. Giappichelli Editore, Torino, 2007.

15. SommaAlessandro, Scienza giuridica, economia e politica nel diritto privato comunitario, en Somma Alessandro, Giustizia sociale e mercato nel diritto europeo dei contratti, Giappichelli, Torino, 2007.

16. SchumpeterJoseph Alois,Storia dell’ analisi economica, Torino, Italia, 1954.

17. Cátedra Economía Social de Mercado, Año 1, Economía Social de Mercado, serie 1, Universidad Rafael Landivar y Konrad Adenauer Stiftung. Disponible http://www.scribd.com/doc/37387780/Serie–1–Economia–Social–de–Mercado.

18. MonateriPier Giuseppe, Globalizzazione e diritto europeo dei contratti, en Somma Alessandro, Giustizia sociale e mercato nel diritto europeo dei contratti, G. Giappichelli, Torino, 2007.

19. MiccúRoberto, El mercado en la doctrina de la constitución como ciencia de la cultura: la aportación de Peter Häberle.Traducido del italiano por Valentina Faggiani.

20. Chanamé OrbeRaúl, Exégesis de la constitución económica, Revista de Derecho y Ciencia Política –UNMSM, Vol. 64 (N° 1-2), Lima, 2007.

21. GuerreroRoberto, La Constitución económica» en Revista Chilena de Derecho, Números 1-4, Volumen 6, Santiago, 1979.

22. HäberlePeter, Siete tesis para una teoría constitucional del Mercado, Revista de Derecho Constitucional Europeo; No. 5, 2006.

23. Biasco Emilio, La constitución económica en la constitución uruguaya, Facultad de Ciencias Económicas y de Administración, Montevideo, 2009.

24. QuadriGiovanni, Diritto pubblico dell’economia, Padova, 1980.

25. FeliceFlavio, La economía social de mercado. Orígenes, relaciones con la DSI e implicaciones actuales,Pontificia Universidad Católica Argentina, 2008.

26. DominikH. Ernste, Una perspectiva ordoliberal de la Economía Social de Mercado. Basado en los “Principios de política económica” de Walter Eucken, Economia Social de Mercado, Diálogo Político, Revista trimestral No. 1, marzo 2009, Argentina.

27. ResicoMarcelo F.. La Estructura de una Economía Humana. Reflexiones sobre la actualidad del pensamiento de W. Röpke”, Editorial Educa, 2008.

28. VanbergViktor J., Mercados y Regulación. El contraste entre el liberalismo de libre mercado y el liberalismo constitucional, 1999.

29. MisesLudwig von, El socialismo. Análisis económico y sociológico, Hermes, México, 1961.

30. KolevStefan, Hayek as an Ordo–Liberal, University of Hamburg/HWWI Wilhelm–Röpke–Institut, Erfurt, 2010.

31. Wiemeyer Joachim, Economía Social de Mercado, Diálogo Político, Revista trimestral No. 1, marzo 2009.

32. Juan Pablo II, Carta Encíclica del Sumo PontíficeJuan Pablo II, en el Centenario de la Rerum Novarum.

33. BöhmFranz, Eucken Walter, H. Grossman–Dorth, The ordo manifesto of 1936, en A. Peacock, Germany’s Social Market: origins and Evolution, MacMillan, Londres, 1989.

34. EuckenWalter, Fundamentos de política económica, Ediciones Rialp, Madrid, 1956.

35. RösnerHans Jürgen, Crisis financiera. Redescubrimiento de la economia social de mercado. Diálogo Político, Revista trimestral