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22/08/2019
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La Economía Social de Mercado (ESM) vista por un jurista cubano [Segunda Parte]

Índice del artículo

RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONCEPTO DE ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

Casos de sentencias constitucionales en Perú y Colombia.

a) El Tribunal constitucional peruano.

El Tribunal constitucional como sujeto preferido, en virtud del artículo 204 de la Constitución política peruana[21], por encontrarse en la cúspide del sistema jurídico en cuanto a la interpretación judicial y constitucional de las normas jurídicas y de los fallos de los tribunales.

En buena medida ha de corresponder a los distintos tribunales de justicia de las ‘provincias glocales’ el poder definir y perfilar, en cada momento ‘histórico’, el contenido y el alcance de la institución en cuestión. Ejemplo de esta definición de perfiles y contornos orientada a la legitimación cultural, política y jurídica del status quo, es la construcción jurisprudencial que realiza el Tribunal constitucional peruano, en sede de ‘economía social de mercado’, el cual en su sentencia paradigmática del año 2003, definió a la economía social de mercado como condición necesaria para la existencia del Estado social, y ello lo hizo citando explícitamente en su sentencia, la obra de Müller Armack: 16.  A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de manera más concreta en la determinación solidaria y social en la que se inspira el régimen económico de la Constitución, el artículo 58° de la Carta preceptúa que aquél se ejerce en una economía social de mercado. La economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. De allí que L. Erhärd y Alfred Müller Armack afirmen que se trata de un orden “en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente débiles[]" (El orden del futuro. La economía social de mercado. Universidad de Buenos Aires, 1981) “La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del Estado Constitucional aparece como una “tercera vía” entre el capitalismo y el socialismo[...]” (Peter Häberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N°. 4, Lima 1997, pág. 25). Y es que, dado el carácter "social" del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos[22].

De modo que il compito público del Tribunal constitucional peruano y el trabajo jurisprudencial del resto de los tribunales peruanos, se inserta en la obra de inserción y de reapropiación ‘periférica’ de los presupuestos teóricos y metodológicos del pensamiento ordoliberal en la conformación y en la reinvención de una nueva y exótica ‘tradición jurídica peruana’, dotándola de la autenticidad local y de la legitimidad glocal para la conformación de los estándares del ‘ordine proprietario’ liberista y de las condiciones mínimas biopolíticas de existencia humana[23], en el sentido foucaltiano de la conformación de un biodiritto peruano[24]. Lo cual se corresponde con la constante y acelerada hibridación en la conformación de las tradiciones jurídicas nacionales y culturales en la época de la globalización.

Tradiciones jurídicas ora destinadas a compatibilizar, ora destinadas a diferenciar según el signo histórico del momento y de las relaciones de poder, que son fácilmente permeables por el discurso elástico y ‘solidarístico’ de la economía social de mercado, por cuanto su discurso admite ‘estratégicamente’ las diversas soluciones acordes a las diferencias nacionales existentes y a las características propias de las culturas locales latinoamericanas. Para ello promueve la aplicación jurisprudencial del principio de la subsidiariedad como herramienta flexible al interno del Estado de derecho[25].

Seguramente ninguna de las reapropiaciones y reelaboraciones locales, que tengan como punto de partida los presupuestos convencionales de la teoría ordoliberal, van a ser consideradas como ‘desviaciones de resistencia[26]’ contra el modelo, sino todo lo contrario, van a ser consideradas como ‘reinvenciones de asimilación’ insertadas en las posibilidades de renovación y modificación del propio discurso del modelo ordoliberal de gestión social, enriqueciéndolo, actualizándolo, y consolidando en definitiva el rol hegemónico organicista político/cultural a través de la circulación del modelo jurídico[27].

b) la Corte constitucional colombiana.

Si se puede ser aún más exótico en cuanto a la recepción del modelo ordoliberal germano, ese es el caso del ordenamiento jurídico colombiano y la obra jurisprudencial de su Corte Constitucional. Corte Constitucional colombiana que se tiene en alta estima por la función garantista que desarrolla, al interno de un país roto por el larguísimo conflicto militar interno que le asola.

A modo de breve semblanza, téngase en cuenta que la vigente Constitución Política colombiana, del año 1991, no recoge explícitamente la fórmula ‘economía social de mercado’ como lo hiciere su vecina, histórica y antecesora Constitución peruana de 1979; de modo que la actividad constructivista de su jurisprudencia constitucional es mucho más acentuada a partir de la interpretación extensiva que se hace del primer artículo de la Constitución política, que declara al Estado colombiano como un ‘estado social de derecho’[28], de manera similar como lo hiciera en su momento el Tribunal Constitucional Alemán. Es propio de la estrategia de positivación ordoliberal, como se ha visto anteriormente, que los términos de ‘estado social’ vengan acompañados de expresiones como ‘descentralizada’, ‘autonomía’, ‘dignidad humana’, ‘solidaridad’ y la ‘prevalencia del interés general’.

El artículo 241 de la Constitución establece que corresponde a la Corte Constitucional velar por la integridad y la supremacía de la Constitución, para lo cual le confiere el cumplimiento de más de una decena de funciones.

En sede de la doctrina del Estado de derecho y su positivización constitucional, la Constitución colombiana en su artículo 150 confiere al Congreso la función de ‘Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.’ Igualmente, en sede de prestaciones sociales mínimas, la acción queda centralizada en el Congreso y es indelegable en las corporaciones públicas territoriales.

En la sentencia C–865 de 2004, la Corte definió el modelo de la “economía social de mercado”, como aquella “(…) según la cual las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo económico de la Nación”. En el mismo sentido, en la sentencia C–228 de 2010, la Corporación afirmó: “Como se observa, el Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público. En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general.” Sobre el fundamento de este modelo, la Corte en la sentencia C–352 de 2009 explicó: “(…)“el nuevo derecho constitucional diseña un marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los límites del quehacer estatal”.

La sentencia C–263/11 reiteró, en sede de justicia constitucional, las consideraciones doctrinales que acompañan al pensamiento ordoliberal. La ‘economía social de mercado’ viene definida como el modelo socioeconómico adoptado en la Constitución política colombiana, que se ajusta a principios de razonabilidad y proporcionalidad para la práctica de las intervenciones conformativas del ‘estado ordoliberal’; y la sentencia C–263/11 lo recoge del siguiente modo: “La Constitución de 1991 al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de economía social de mercadoen el que, de un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social y por esta vía se reconoce la importancia de una economía de mercado y la promoción de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social. (...)En el modelo de economía social de mercado se reconocen las libertades económicas en cabeza de los individuos, entendidas éstas como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio; libertades que no son absolutas, pudiendo ser limitadas por el Estado para remediar las fallas del mercado y promover desarrollo con equidad.  Se reconocen dos tipos de libertades económicas: la libertad de empresa y la libre competencia. Si bien las libertades económicas no son absolutas, éstas solamente pueden ser restringidas cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación y, en virtud de los principios de igualdad y razonabilidad que rigen la actividad legislativa, cualquier restricción de las libertades económicas debe (i) respetar el núcleo esencial de la libertad involucrada, (ii) obedecer al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente señaladas en la Constitución, y (iii) responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. (...)La intervención del Estado en la economía busca conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial, con el interés general involucrado en el buen funcionamiento de los mercados para lograr la satisfacción de las necesidades de toda la población en condiciones de equidad y con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.”[29]

La Constitución colombiana establece en su artículo 333 la autorización al Estado a restringir las libertades económicas cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Sí –y sólo sí– estas intervenciones estatales sobre las libertades económicas individuales y colectivas, se ajustan al principio democrático de reserva de ley establecido en el propio artículo 333 de la Constitución, como máxima expresión de respeto y control del Estado de derecho –en un Estado Social de derecho únicamente el Legislador “da vigencia al principio de legalidad” –.

En la misma línea expuesta anteriormente, se expresa la sentencia de la Corte constitucional C– 830/10, la cual continúa recreando la labor jurisprudencial en sede de la definición del contenido y el alcance de la ‘economía social de mercado’ y lo realiza del siguiente modo: “Es un tópico suficientemente definido en la jurisprudencia constitucional que la Carta Política no ofrece una perspectiva neutra frente al modelo económico aceptable, sino que toma partido por una régimen de economía social de mercado, el cual tiene entre sus características definitorias (i) el reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, en tanto garantías indispensables para el logro del desarrollo económico y la prosperidad general. Para ello se impone una cláusula general compleja, la cual impide la exigencia de permisos previos o requisitos, al igual que la obligación estatal de promover la libre competencia y la libertad económica (Art. 333 C.P.); y (ii) la adscripción al Estado de la función de dirección general de la economía, tarea que se expresa en diversos planos, como son la verificación que la libre empresa se ejerza en los límites del bien común y la potestad de imponer limitaciones a esa libertad cuando lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (Art. 333 C.P.).”[30]

De este modo se da por terminado este epígrafe, orientado a plasmar la recepción y el desarrollo que ha tenido en la jurisprudencia constitucional peruana y colombiana los fundamentos doctrinales de la corriente de pensamiento ordoliberal impostada desde Alemania, en virtud, entre otros agentes de circulación y transplante, de la actividad que realiza la fundación política Konrad Adenauer en América Latina. Es válido resaltar que los sistemas jurídicos son capaces de acompañar los trasplantes con construcciones teóricas autóctonas capaces, en cualquier modo, de camuflar o metabolizar la importación realizada con un evidente significado político de legitimación y de autosuficiencia nacional. Sin lugar a dudas de que la difusión de modelos, bien por importación o por pura imitación, constituye una actividad selectiva y creativa. Si se aplicase la misma lógica de reflexión empleada por la jurisdicción constitucional peruana y colombiana al análisis del texto de la Constitución española –al inferir que a un ‘estado social de derecho’ le corresponde un modelo de ‘economía social de mercado’[31]–, considerando que el artículo 1.1 de su Constitución establece que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”, análogamente[32]no habría modo de eludir la calificación de su constitución económica como de ‘economía social de mercado’, a lo cual habría que añadir, para consolidar la reflexión anterior, la propia positivización vinculante de la fórmula en el contexto geográfico comunitario europeo a través del Tratado de Lisboa.

Análisis también extrapolable a un régimen político, económico y social tan diferente como el caso ‘bolivariano de Venezuela’ que declara en el artículo segundo de su Constitución que: “Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho[33], o el caso de la Constitución paraguaya[34]: Sirvan estos paradójicos[35] ejemplos para poner de manifiesto la usual divergencia que se presenta entre la ‘constitución material’ y la ‘constitución formal’[36], o entre el análisis teórico y la práctica social como criterio de la verdad: Del mismo modo que la práctica social española hasta la fecha no ha demostrado que el modelo de ‘estado democrático de derecho’ abandone las prácticas capitalistas de gestión de la sociedad: “El Estado social y el Estado democrático de Derecho no son sino, dos fases sucesivas en el proceso de transformación del Estado contemporáneo; respondiendo el primero a los esquemas del neocapitalismo; esquemas que parece abandonar el segundo, insertándose en la filosofía del socialismo democrático, que supone una superación de los planteamientos socialdemócratas, pero sin identificarse con los regímenes marxistas.”[37]

c) Jurisprudencia constitucional sobre la subsidiariedad económica del Estado.

Particular atención presta el Tribunal constitucional peruano a la conformación jurisprudencial del principio de la subsidiariedad del Estado, tan caro y cercano al pensamiento ordoliberal por cuanto justifica la necesidad del constructivismo racional de un ‘Estado robusto’, que esté en grado de practicar intervenciones estatales orientadas a la consecución de un bien común general, que se encuentra por encima de la mecánica suma de los intereses, las perspectivas y las aspiraciones individuales.

De este modo la conformación constitucional del principio de la subsidiariedad garantiza el funcionamiento y la aplicación organicista de las políticas y decisiones ordoliberales. El Tribunal constitucional peruano, en sede del Principio de subsidiariedad económica del Estado, se ha manifestado del siguiente modo: “8. En efecto, conforme al Principio de Subsidiariedad Económica del Estado o, lo que es lo mismo, la cláusula de actuación subsidiaria del Estado en la economía, consagrado en el artículo 60º de la Constitución, dicho principio implica, de un lado, un límite a la actividad estatal, pues no puede participar libremente en la actividad económica, sino que sólo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de otro, reconoce que hay ámbitos que no pueden regularse única y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la función de regulación y protección con que cuenta el Estado.9. Sobre el particular, este Tribunal estableció que el principio de subsidiariedad tiene dos dimensiones: una vertical, y otra horizontal. Conforme a la segunda de ellas, se impide que el Estado actúe en el ámbito que es propio de la sociedad civil, concepto que apoya la libertad de empresa y de mercado, y que sólo reserva al Estado la función de supervisor y corrector. (...) 11. De este modo, la Carta de 1993 ha consagrado la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía planteando el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos en aras del bien común, resultando ser, antes que un mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento para la conciliación de conflictos. (...)18. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder–deber, se justifica porque el Estado no es sólo una organización que interviene como garantía del ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las "reglas de juego", configurando de esta manera la vocación finalista por el bien común. Por ende, el Estado actúa como regulador y propiciador de los procesos económicos[38].”

En sede de análisis del principio de subsidiariedad constitucional, en cuanto a la conjugación creativa que realiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, de un Estado unitario consagrado en el artículo 43 de la Constitución política y el artículo 191 que otorga autonomía económica, política y administrativa a los gobiernos regionales, y en virtud del artículo 192 que prescribe la armonía entre los planes nacionales y los planes locales de desarrollo, es ejemplar el estudio de la sentencia del 17 de abril de 2012, del Pleno del Tribunal Constitucional, Expediente No. 0001–2012–PL/TC[39]. Aunque no citaremos en el texto de la tesis ninguno de los apartados de la referida Sentencia, sólo exponemos que la reflexión que vierte el Pleno del Tribunal Constitucional es un ejercicio armónico y coherente de la recepción jurisprudencial de los principios ordoliberales, superando creativamente aquella realizada por el Tribunal Constitucional alemán. Esta sentencia resuelve el conflicto de reparto de competencias existente entre el ‘poder central’ y el poder local de la región de Cajamarca en cuanto a la explotación de los recursos naturales mineros, exponiendo meridianamente y vinculando conceptos claves como ‘descentralización de un Estado unitario’, el principio de subsidiariedad estatal, la solidaridad social, la redistribución de las riquezas, el bien común, el interés general, el concepto de economía social de mercado, la idea de la responsabilidad social de las empresas y la internalización de los costes de los daños medio ambientales, el consenso social, la paz social, el interés general, la intervención del Estado, los fallos ‘naturales’ del mercado y el crecimiento económico[40]. Esta sentencia es una síntesis de la creativa recepción, de la innovadora formulación y de la creciente significación que tiene en el ordenamiento jurídico peruano la acogida de los principios que informan la gestión de la sociedad desde el concepto ‘abierto y contingente’ de una economía social de mercado, que debe ser adaptada a cada realidad local concreta como una manifestación del derecho glocal, tal como postulan los autores corporativos[41] de la Konrad Adenauer Stiftung[42].

De este modo, el ‘periférico’ ordenamiento jurídico público peruano y su práctica jurídica en las relaciones del derecho privado, se alzan como un ‘centro productor y exportador de segundo grado’ del derecho ordoliberal al interno de Latinoamérica, estableciéndose una relación diversa y compleja entre el ‘centro germano’ y la ‘periferia peruana’ en la perspectiva de circulación del modelo jurídico ordoliberal. De modo que el proceso de ‘importación’ y de recepción del pensamiento ordoliberal germano esté en mejor grado de reexportarse en América Latina, según el reciclaje autóctono y la original transformación –canibalización/radicalización– recibida al interno de la realidad peruana, mucho más cercana a las ‘condiciones materiales económicas’ de aplicación, y en particular más próxima a la realidad cultural/continental latinoamericana donde el ‘producto jurídico ordoliberal’ debe recibirse y aplicarse.

 

Lo expuesto en el párrafo anterior permite establecer dos consideraciones iniciales: La primera es aquella que evidencia el establecimiento de un flujo multidireccional de los nuevos contenidos adquiridos, reinventados y legitimados, en el cual el Perú – y también Colombia, por derecho propio– se ubica como ‘centro exportador’ semiperiférico de la narrativa jurídica ordoliberal al interno de un espacio circundante de periferia colonial. Y la segunda consideración es aquella que se refiere al establecimiento de un intenso flujo bidireccional de retroalimentación y de reinvención, entre ‘el centro germano y la semi periferia peruana’, que permite a través del ‘diálogo cooperativo’ la constante adecuación, la renovación, la reformulación y la reconstrucción de la originalidad del pensamiento ordoliberal al interno de la ‘tradición occidental’. Ambas consideraciones exigen una mayor atención postcolonial por parte de los actores germanos, en particular una mayor intervención por parte de la Konrad Adenauer Stiftung en su función esencial de difusión global y de control de las ‘desviaciones exóticas’ de los presupuestos ordoliberales en la recepción del ‘prestigioso’ modelo europeo de la economía social de mercado, en América Latina.

Evidentemente, la Konrad Adenauer Stiftung se encuentra en la raíz genealógica de la construcción de una tradición jurídica ordoliberal en América Latina, por cuanto esa es su razón de ser y de cuyos resultados esta tesis de investigación ha intentado plasmar la evidencia. Cuestión que como había sido enunciada en la Primera parte es propiamente una actividad ‘transgresora’ y privada de un ente extranjero, realizada en los países anfitriones utilizando en muchas ocasiones la cobertura de la cooperación al desarrollo que le brinda el propio Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo alemán. Que, por demás, no pudiera materializarse a través de los canales públicos y formales de las estrategias clásicas de la diplomacia oficial que no consiente, abierta y explícitamente, la injerencia en las soberanías de los Estados nacionales. Este comportamiento injerencista practicado por las fundaciones políticas alemanas y otros entes de naturaleza no gobernativa, que responde a los intereses estratégicos estatales de naturaleza global, como se ha expuesto anteriormente, se denomina en la literatura especializada de las relaciones internacionales como ‘soft power’.