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22/08/2019
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La Economía Social de Mercado (ESM) vista por un jurista cubano [Segunda Parte]

Índice del artículo

CONCLUSIONES

La gestión jurídica neomoderna de una sociedad capitalista postindustrial, requiere de la efectiva combinación del derecho de protección y defensa del consumidor y de la eficaz implementación del derecho de la competencia. En este sentido el Tribunal Constitucional peruano y la Corte Constitucional colombiana desarrollan una actividad integrativa y conciliadora, correctiva y esclarecedora, capaz de orientar el sentido y el alcance de la adecuada interpretación ad hoc de los que debe entenderse por ‘economía social de mercado’.

La República del Perú al denominar formalmente a su Constitución económica como economía social de mercado, se afilia a las consideraciones del pensamiento ordoliberal que concibe a la sociedad como un agregado orgánico que debe ser capaz de gestionar las libertades y los derechos individuales en aras de las realizaciones generales del sistema, centrado en el metro económico productivista y en el principio de la competencia de mercado como instrumento de dirigismo político. Igual consideración merita la actividad jurisprudencial que realiza la Corte Constitucional colombiana a partir de la definición y alcance de la fórmula no constitucionalizada de la economía social de mercado.

En esta línea liberista, la continua conversión de los derechos fundamentales constitucionalizados en tutela de los intereses económicos legitimados y funcionalizados, es instrumental a la ampliación de los márgenes del ‘derecho de protección al consumidor’, por cuanto se integra eficazmente a los postulados del orden propietario de la sociedad privada, caracterizado por un derecho de matriz cooperativa con una fuerte impronta autoritaria y determinista, capaz de absorber la contingencia social y de reproducir las condiciones constitutivas de funcionamiento del mercado y las diferencias entre las clases sociales.

I – En conclusiones y a modo de densa síntesis general de la tesis, he considerado exponer cinco (3) párrafos que resuman los resultados de la investigación realizada:

1-   El derecho ordoliberal – El derecho ordoliberal se caracteriza por establecer relaciones cooperativas al interno de la relación jurídica bilateral, de modo que aquel esquema jurídico de conservación del contrato privado se traslade análogamente al espíritu y funcionamiento predecible y calculable de toda la sociedad en su conjunto, a través del diálogo cooperativo entre las clases sociales. La economía social de mercado como modelo de gestión económica se encuentra escasamente constitucionalizado, de modo que en sede de interpretación y de aplicación de las reglas jurídicas por parte de las Cortes y los Tribunales de justicia, su sola denominación como fórmula con vago contenido social promueve principios de interpretación jurídica y constitucional de carácter orgánico y no individualistas, que privilegia el formante jurisprudencial orientado de manera contingente a la conservación del sistema quo. En el esquema del derecho ordoliberal el principio de la solidaridad redistributiva es nulo, y queda sometido al cumplimiento del principio católico de la subsidiariedad horizontal como mecanismo rector de funcionamiento del Estado ordoliberal. La cuestión de la justicia social se reduce a las exigencias de la justicia conmutativa, propia de las relaciones jurídicas de naturaleza privada que se establecen en el espacio del mercado concurrencial, de modo que la acción subsidiaria estatal ordoliberal deviene en un mecanismo bioeconómico y caritativo, propicio para auxiliar y asimilar a los individuos que se hallen comprendidos en un estado de necesidad. La vocación cooperativa del derecho ordoliberal en la conformación de consensos como mecanismo hegemónico de dominación, a través del diálogo horizontal de los agentes sociales estructuralmente asimétricos, le hace perfectamente adaptable a institutos postmodernos y postdemocráticos como la governance y el soft law, que se apoyan en las estructuras networks de las relaciones sociales para conformar el consenso de los intereses privados más fuertes y mejor organizados, consenso necesario para implementar el concepto de Sociedad de derecho privado, tan caro y cercano al pensamiento ordoliberal. El derecho ordoliberal como mecanismo de regulación de la conducta humana implementa un mecanismo de incentivos jurídicos institucionales orientado a promover el comportamiento eficiente y competitivo del modelo de conducta del homo ordoliberal, alineado con la necesidad de estabilidad y de reproducción del sistema económico–productivo como elemento legitimante, de modo que una vez asimilada la masa de consumidores bisognosi como cooperadores necesarios para la sostenibilidad del sistema, les sean exigibles determinadas normas de conductas que mejoren el índice de predictibilidad de funcionamiento del sistema económico, concebido en su visión holista organicista.

2-   América Latina – En la República del Perú las constituciones políticas ordoliberales, como fórmulas de transición y de legitimación, han sido el fruto de profundas crisis políticas nacionales, caracterizadas por ambientes sociales militarizados y antidemocráticos. La República Federal Alemana, en línea con la operación de trasplante jurídico ordoliberal que estimula una aplicación difusa y heterogénea de su propio y no positivizado slogan, ha encontrado en tierras latinoamericanas un espacio fértil de experimentación y de confrontación postcolonial con el modelo estadounidense, siempre al interno de la construcción de un derecho transnacional con vocación liberista y que garantice la seguridad jurídica como condición necesaria para el funcionamiento del mercado mundial–son los casos de Chile, Ecuador, Colombia, Perú–. La (in)definición doctrinal de la economía social de mercado como concepto abierto, laxo y difuso que se corresponde con su carácter contingente y ad hoc, justifica el trabajo jurisprudencial de las cortes y tribunales constitucionales latinoamericanos, en cuanto a la inserción y reapropiación ‘periférica’ de los presupuestos teóricos y metodológicos del pensamiento ordoliberal en la conformación y en la reinvención de una nueva y exótica ‘tradición jurídica peruana y colombiana’, dotándola de la autenticidad local y de la legitimidad glocal para la conformación de los estándares del ‘ordine proprietario’ y de las condiciones mínimas biopolíticas de existencia humana, en el sentido foucaltiano de la conformación de un biodiritto peruano y colombiano. Particular atención presta el Tribunal constitucional peruano a la conformación jurisprudencial del principio de la subsidiariedad vertical del estado, de modo que definiendo geométricamente las competencias legislativas y las funciones territoriales de los diferentes entes públicos administrativos, cancela la posibilidad de implementación de un Estado interventor en el espacio económico que promueva algún tipo de modalidad de solidaridad horizontal orientada a una mejor redistribución de la riqueza social. De este modo la conformación constitucional del principio de la subsidiariedad, en sus dos niveles, garantiza el funcionamiento y la aplicación organicista de las políticas y las decisiones ordoliberales, en perjuicio de la conformación de espacios de emancipación individual orientados a la reducción de las diferencias entre las clases sociales. Los ‘semiperiféricos’ ordenamientos jurídicos constitucionales peruano y colombiano, y su práctica jurídica en las relaciones del derecho privado, se alzan como un ‘centro productor y exportador de segundo grado’ del derecho ordoliberal al interno de Latinoamérica, estableciéndose una relación compleja entre el ‘centro germano’ y la ‘periferia peruana/colombiana’ en la perspectiva de circulación del modelo jurídico ordoliberal. La labor que realizan, tanto el Tribunal Constitucional peruano como la Corte Constitucional colombiana en cuanto a darle contenido y expresión jurisprudencial a la fórmula ordoliberal, viene considerada en la tesis como una labor de asimilación insertada en las posibilidades de renovación del propio discurso ordoliberal global, enriqueciéndolo, actualizándolo, y consolidando en definitiva el rol

3- La circulación del modelo jurídico alemán y la tercera vía– El análisis de las condiciones que facilitan la circulación del modelo jurídico alemán de la ‘economía social de mercado’, en América Latina, son de diversa índole y naturaleza, y existen tanto del lado del emisor del modelo como del receptor, de modo que el condicionamiento es mutuo. Desde el punto de vista del Derecho, hemos identificado 5 condiciones jurídicas que facilitan la circulación del modelo ordoliberal, que serían las siguientes:

1) La definición constitucional del Estado alemán como un estado social y democrático de derecho, descansa sobre el principio de la neutralidad económica de la Ley Fundamental, y la configuración del principio del estado social como principio de no hacer, reñido con los derechos fundamentales individuales.

2) Los históricos orígenes de la constitucionalización del estado social, primero en Alemania y luego en el resto del continente europeo, fue el resultado de la lucha de clases y pretendió detener el avance de las ideas colectivistas y su materialización a través de la declaración de ‘estados de derecho socialistas’; de este modo el ‘estado social’ se constituye como un estadio transitorio y contingente de tercera vía, que favorece un modelo cooperativo biopolítico de relaciones sociales, que a través de mecanismos de prestaciones sociales, más o menos extensos, mitiga los excesos del modelo capitalista existente en América Latina y reduce las posibilidades de ocurrencia de revoluciones sociales.

3) El enunciado doble silencio ordoliberal, en aras de proteger la normatividad de los enunciados constitucionales alemanes en sede de constitución económica y de estado social, deja en manos de los tribunales constitucionales la interpretación contingente y la adecuación de la norma jurídica a la cambiante realidad social. A su vez, la jurisprudencia del Tribunal federal constitucional alemán, reiteradamente, ha sostenido la doble neutralidad de los enunciados de la Ley Fundamental y ha reenviado la cuestión de su implementación al legislador. En América Latina, y en particular en Perú y en Colombia, durante los últimos 20 años, ha cobrado significativa importancia la jurisprudencia de sus respectivos entes constitucionales en cuanto a la determinación de las normas y los contenidos que se corresponden con el ordenamiento jurídico vigente, de modo que constituyen una defensa del ‘estado democrático de derecho’, siempre sujeto a una precaria existencia en la región latinoamericana.

4) La constitucionalización del principio de subsidiariedad del Estado alemán, en cuanto al funcionamiento descentralizado y organización territorial de las administraciones públicas de un estado federal, y su posterior corolario en cuanto a la distribución y funcionamiento de las competencias entre la Unión Europea y los estados nacionales, se constituye como un principio organizador de la Administración del gobierno compatible con el carácter abstencionista del estado mínimo de matriz liberal existente en América Latina. La constitucionalización e implementación del principio de subsidiariedad, al interno del ‘estado constitucional de derecho’, ha sido una contribución importante del derecho constitucional ordoliberal a la gobernabilidad de los estados, en particular en la precariedad de América Latina, urgida en edificar y organizar administraciones locales, regionales y nacionales con un mínimo de coherencia y eficacia social, que garantice la gobernanza económica y el control social.

5) La existencia de problemas globales que deben ser corregidos a partir de esquemas del derecho de cooperación internacional –terrorismo, amenaza nuclear, hambrunas, escasez de agua, etc.– El esquema jurídico de la cooperación internacional como soporte de la arquitectura de la gobernanza global, en sentido económico, obedece a una lógica de países donantes y países donatarios, que al extrapolarse al campo intelectual y simbólico, favorece la labor de las instituciones y organizaciones de los países del norte que son financiadas por sus gobiernos nacionales y demás entidades, para que operen en América Latina en aras del bien común de sus destinatarios, de las comunidades autóctonas y el interés general de las naciones del sur. Este mecanismo de penetración y de diplomacia internacional corporativa, tanto formal como informal, favorece el diálogo cultural entre ‘las sociedades civiles del norte y del sur’ y la cooperación partidista ideológica de los partidos demócrata cristianos a nivel internacional. Todo lo cual favorece asimétricamente el flujo y la circulación de estilos de vida, de corrientes de pensamientos, la estandarización de modelos de comportamientos y la normación de las respuestas sociales.

(…) Lo expuesto anteriormente pudiera quedar reflejado de modo esquemático de muchas maneras. He preferido reflejarlo en forma de engranaje de modo que se trasmita la idea de que el sistema mundo funciona de manera articulada y con determinados grados de autonomía y flexibidad que favorecen la arquitectura dinámica de sus partes.    

Hemos decidido también expresar, gráficamente y de manera simplificada, lo que hemos considerado son dispositivos (neo)(ordo)liberales de gestión sistémica, que en función de los grados de combinación con que pueden articularse, pueden derivar en una gestión totalitaria/autoritaria de la sociedad global/ local. Es nuestra consideración que estos dispositivos están actualmente en vigor y gozan de una presencia significativa. Sus consecuencias serían:

a) La ausencia de juicios de valor en el ejercicio de la ciencia y en la articulación de la sociedad en términos de cooperación.

b) La anulación del principio de la solidaridad social en términos de redistribución de la riqueza social.

c) Y la desaparición, por privatización, del ‘estado de bienestar social’ dando lugar a un estado de

‘prestaciones sociales” en plan pacificador.

Es importante resaltar que lo importante del gráfico es poner en evidencia el sentido de la coherencia y del movimiento de los dispositivos liberales/liberistas, de modo que todos contribuyen dinámicamente al resultado social en el cual hoy nos desenvolvemos.